상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 서면들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다.

1. 직권남용권리행사방해의 점

가. 피고인 A의 상고이유에 대한 판단

1) 판단누락 주장에 관하여

항소심이 항소이유에 포함되지 아니한 사유를 직권으로 심리하여 제1심판결을 파기하고 다시 판결하는 경우에는, 항소인이 들고 있는 항소이유의 당부에 관하여 따로 판단한 바가 없다고 하더라도 항소심이 자판을 함에 있어서 이미 항소이유의 당부는 판단되었다고 보아야 하므로, 항소심이 그 판결에서 피고인의 항소이유에 대한 판단을 따로 설시하지 않았다고 하여 위법이라고 할 수 없다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2007도6721 판결 등 참조).

원심은, 원심에서 이루어진 특별검사의 석명에 따라 직권으로 피고인 A에 대한 제1심판결을 전부 파기하고 피고인 A의 직권남용권리행사방해의 점에 대한 공소사실 중 일부를 유죄로, 나머지 부분을 무죄로 인정하였다. 원심의 판단을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심은 유죄로 인정된 부분에 관한 피고인 A의 항소이유를 배척하였다고 볼 수 있으므로, 원심이 피고인 A의 일부 항소이유의 당부에 대한 판단을 명시하지 아니하였다고 하더라도 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2) 위법수집증거 관련 주장에 관하여

원심은 판시와 같은 이유로 수사기관이 C로부터 제출받은 이 사건 이메일 출력물의 증거능력을 인정하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 영장주의와 그 예외, 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나 논리나 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3) 직권남용권리행사방해죄 성립에 관하여

직권남용죄는 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 직권의 행사에 가탁(假託)하여 실질적, 구체적으로 위법 · 부당한 행위를 한 경우에 성립한다. 여기에서 말하는 '직권남용'이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항에 관하여 그 권한을 위법 · 부당하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미한다. 어떠한 직무가 공무원의 일반적 직무권한에 속하는 사항이라고 하기 위해서는 그에 관한 법령상 근거가 필요하다. 법령상 근거는 반드시 명문의 규정만을 요구하는 것이 아니라 명문의 규정이 없더라도 법령과 제도를 종합적, 실질적으로 살펴보아 그것이 해당 공무원의 직무권한에 속한다고 해석되고, 이것이 남용된 경우 상대방으로 하여금 사실상 의무 없는 일을 하게 하거나 권리를 방해하기에 충분한 것이라고 인정되는 경우에는 직권남용죄에서 말하는 일반적 직무권한에 포함된다. 직권의 '남용'에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권 행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결, 대법원 2019. 8. 29. 선고 2018도14303 전원합의체 판결 등 참조).

그리고 직권남용죄에서 말하는 '사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 때'라 함은 공무원이 직권을 남용하여 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때를 의미한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010도13766 판결 등 참조). 이러한 의무 없는 일을 하게 된 결과의 발생은 직권남용행위로 인한 것이어야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조).

원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A가 D공단에 대한 지도 · 감독권을 남용하여 보건복지부 공무원들을 통하여 피고인 B과 E로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 사실을 충분히 인정할 수 있다고 보아, 피고인 A의 피고인 B과 E에 대한 직권남용권리행사방해죄를 유죄로 인정하였다.

상고이유 중 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 불고불리의 원칙, 공소장변경, 공모공동정범, 공범이론, 책임주의, 직권남용행위, 의무 없는 일, 인과관계, 예견가능성 등에 대한 법리오해, 이유모순, 판단누락 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 특별검사의 상고이유에 대한 판단

1) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니다. 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람이 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다.

'사람으로 하여금 의무 없는 일을 하게 한 것'과 '사람의 권리행사를 방해한 것'은 형법 제123조가 규정하고 있는 객관적 구성요건요소인 '결과'로서 둘 중 어느 하나가 충족되면 직권남용권리행사방해죄가 성립한다. 이는 '공무원이 직권을 남용하여'와 구별되는 별개의 범죄성립요건이다. 따라서 공무원이 한 행위가 직권남용에 해당한다고 하여 그러한 이유만으로 상대방이 한 일이 '의무 없는 일'에 해당한다고 인정할 수는 없다. '의무 없는 일'에 해당하는지는 직권을 남용하였는지와 별도로 상대방이 그러한 일을 할 법령상 의무가 있는지를 살펴 개별적으로 판단하여야 한다. 직권을 남용한 행위가 위법하다는 이유로 곧바로 그에 따른 행위가 의무 없는 일이 된다고 인정하면 '의무 없는 일을 하게 한 때'라는 범죄성립요건의 독자성을 부정하는 결과가 되고, '권리행사를 방해한 때'의 경우와 비교하여 형평에도 어긋나게 된다.

직권남용 행위의 상대방이 일반 사인인 경우 특별한 사정이 없는 한 직권에 대응하여 따라야 할 의무가 없으므로 그에게 어떠한 행위를 하게 하였다면 '의무 없는 일을 하게 한 때'에 해당할 수 있다. 그러나 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

행정조직은 날로 복잡 · 다양화 · 전문화되고 있는 현대 행정에 대응하는 한편, 민주주의의 요청을 실현하는 것이어야 한다. 따라서 행정조직은 통일된 계통구조를 가지고 효율적으로 운영될 필요가 있고, 민주적으로 운영되어야 하며, 행정목적을 달성하기 위하여 긴밀한 협동과 합리적인 조정이 필요하다. 그 때문에 행정기관의 의사결정과 집행은 다양한 준비과정과 검토 및 다른 공무원, 부서 또는 유관기관 등과 협조를 거쳐 이루어지는 것이 통상적이다. 협조 또는 의견교환 등은 행정의 효율성을 높이기 위하여 필요하고, 동등한 지위 사이뿐만 아니라 상하기관 사이, 감독기관과 피감독기관 사이에서도 이루어질 수 있다. 이러한 관계에서 일방이 상대방의 요청을 청취하고 자신의 의견을 밝히거나 협조하는 등 요청에 응하는 행위를 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일이라고 단정할 수 없다.

결국 공무원이 직권을 남용하여 사람으로 하여금 어떠한 일을 하게 한 때에 상대방이 공무원 또는 유관기관의 임직원인 경우에는 그가 한 일이 형식과 내용 면에서 직무범위 내에 속하는 사항으로서 법령 그 밖의 관련 규정에 따라 직무수행 과정에서 준수하여야 할 원칙이나 기준, 절차 등을 위반하지 않는다면 특별한 사정이 없는 한 법령상 의무 없는 일을 하게 한 때에 해당한다고 보기 어렵다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 등 참조).

2) 원심은, F, G이 H위원회 안건 자료를 작성하면서 관례대로 소관부서(책임투자팀)의 의견을 의결주문란에 기재하지 않고 위원들이 안건에 대한 결론을 '찬성/반대/중립/기권/표결기권' 중에서 선택하도록 하는 이른바 '오픈식' 표결방법을 채택한 것은 D공단의 의결권 행사 절차규정을 위반한 것이 아니므로 법령상 의무 없는 일에 해당하지 않는다는 등의 이유로 피고인 A의 F, G에 대한 직권남용권리행사방해의 점을 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 직권남용권리행사방해죄의 '의무 없는 일' 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3) 나머지 부분에 대한 상고

특별검사는 이 부분 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 전문위원회 개최 등 방해행위에 대한 무죄 부분과 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.

2. 「국회에서의 증언 · 감정 등에 관한 법률」 위반의 점

원심은 판시와 같은 이유로 피고인 A가 국회 특별위원회에서 선서한 증인으로서 허위의 진술을 한 사실을 인정할 수 있다고 판단하여, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다.

상고이유 중 위 피고인의 직권남용권리행사방해죄에 관한 상고이유 주장을 원용한 부분은 앞서 본 바와 같은 이유로 받아들일 수 없다. 나머지 상고이유 주장은 실질적으로 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지로서 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 원심판결

이유를 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보아도 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3. 「특정경제범죄의 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(배임)의 점 및 업무상배임의 점

가. 피고인 B의 상고이유에 대한 판단

1) 배임죄에서 '재산상의 손해를 가한 때'란 총체적으로 보아 본인의 재산 상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같을 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적 · 현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2017. 2. 3. 선고 2016도2674 판결 등 참조).

재산상 손해에는 재산의 처분 등 직접적인 재산의 감소, 보증이나 담보제공 등 채무부담으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적 · 개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산 상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산 상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다(대법원 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결 등 참조).

2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 B이 D공단 I본부장 및 H위원회 위원장으로서의 임무를 위배하여 H위원회 일부 위원들에게 찬성을 권유하거나 E에게 조작된 합병시너지 수치로 설명하도록 하는 등으로 J 주식회사(이하 'J'이라 한다)와 K 주식회사(이하 'K'이라 한다)의 합병(이하 '이 사건 합병'이라 한다) 안건의 찬성 의결을 유도하고, 공정한 절차에 의한 H위원회 회의를 거쳐 이 사건 합병 안건을 반대 의결하거나 전문위원회에 부의하는 등으로 합병비율 개선이 이루어질 수 있도록 하지 아니함으로써 L 등 M그룹 대주주에게 이 사건 합병 성사에 따른 가액 불상의 재산상 이익을 취득하게 하고 D공단에 캐스팅보트의 적극적 활용을 통하여 추가적으로 얻을 수 있었던 이익을 상실함으로 인한 가액 불상의 손해를 가한 사실 및 이에 대한 고의를 인정할 수 있다고 보아, 업무상배임죄를 유죄로 인정하였다.

3) 상고이유 중 원심의 판단에 기초가 된 사실인정을 다투는 취지의 주장은 실질적으로 사실심 법원의 자유판단에 속하는 원심의 증거 선택 및 증명력에 관한 판단을 탓하는 것에 불과하다. 또한 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 상장회사간 합병비율 산정방법과 공정한 합병비율의 의미, 임무위배행위, 소극적 손해와 입증책임, 임무위배행위와 찬성 표결 간의 인과관계, 배임의 고의 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

나. 특별검사의 상고이유에 대한 판단

1) H위원회 위원으로서의 임무위배 부분

원심은 판시와 같은 이유로 특별검사가 제출한 증거만으로는 피고인 B이 H위원회 위원으로서 찬성 표결을 함으로써 이 사건 합병이 성사되어 D공단에 손해가 발생하였다는 사실이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 H위원회 위원의 주의의무 위반, 다수결에 의한 의사결정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

2) 합병비율 간 차이로 인한 손해 등 부분

원심은 판시와 같은 이유로 특별검사가 제출한 증거만으로는 적정 합병비율과 1(J) : 0.35(K)로 정해진 이 사건 합병비율의 차이 및 캐스팅보트의 적극적 활용을 통해 추가적으로 얻을 수 있었던 이익을 상실함으로 인한 D공단의 손해가 이 사건 주위적 공소사실과 같이 최소 1,387억 원 또는 1차 예비적 공소사실과 같이 최소 50억 원 이상이거나, 이 사건 2차 예비적 공소사실 중 적정 합병비율과 이 사건 합병비율의 차이에 해당하는 손해가 발생하였다는 점이 합리적 의심을 배제할 정도로 증명되었다고 인정하기 부족하다고 보아, 이 부분 공소사실을 이유에서 무죄로 판단하였다.

원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 합병비율의 차이에 따른 손해액 산정 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

3) 나머지 부분에 대한 상고

특별검사는 이 부분 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 중간배당 요구, H위원회 위원 지명 관련 무죄 부분과 유죄 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다.

4. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.