1. 신청취지 제1항에 대한 판단

가. 살피건대, 상법 제418조에서 “① 주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다. ② 회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 주주가 비례적으로 가지고 있는 회사에 대한 지배권을 유지시키기 위하여 원칙적으로 주주에게 신주인수권을 부여하는 법제를 취한다는 점을 명시적으로 밝히면서도, 회사의 경영상 합리적인 필요가 있고, 이를 정관에 규정하고 있는 경우에 한하여 주주의 신주인수권을 배제할 수 있도록 규정한 것으로 봄이 상당하므로, 신주발행이 주주의 종전 지배권에 미치는 영향, 회사가 신주를 발행한 목적 등을 종합하여, 자본을 조달하려는 목적이 회사의 이익에 부합하지 아니할 뿐만 아니라, 그 목적 달성을 위하여 주주의 신주인수권을 배제하는 것이 상당하다고 인정할 만한 아무런 사정이 없는 상황에서 주주의 신주인수권을 배제하고 제3자배정 방식으로 신주를 발행하는 등 그 발행 방법이 현저하게 불공정한 경우에는 신주발행이 무효라고 할 것이다. 다만, 이 사건과 같이 가처분채무자가 이미 발행한 신주의 효력에 영향을 미치는 가처분은, 가처분권리자로서는 권리가 종국적으로 만족을 받는 것과 동일한 결과에 이르게 되는 반면, 가처분채무자로서는 본안소송에서 다투어 볼 기회조차 없이 기존에 발행한 주식의 효력이 부정되어 향후 원활한 자본조달에 어려움을 겪게 될 개연성이 있다는 점을 고려할 때, 주식의 발행이 현저하게 불공정하다는 사정이 통상의 보전처분보다 고도로 소명되는 경우에만 허용된다고 하겠다.

나. 이 사건으로 돌아와 살피건대, 다음의 각 사정을 종합하면, 피신청인 주식회사 지엔코(이하 ‘피신청인 지엔코’라 한다)의 피신청인 주식회사 큐로컴(이하 ‘피신청인 큐로컴’이라 한다)에 대한 별지 목록 기재 주식(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)의 발행이 법령 또는 정관에 위반되거나 현저하게 불공정한 방법으로 발행된 것으로 볼 수는 없다고 하겠다.

① 이 사건 주식 발행 당시 피신청인 지엔코가 이른바 경영권 분쟁 상황에 있었는지 여부를 살피건대, 기록상 신청인이 2008. 1. 21.경 피신청인 지엔코의 발행주식 총수 9,300,000주 중 281,400주(3.02%)를 보유하고 있었고, 2008. 3. 5.자로 1,562,166주로 전환할 수 있는 전환사채권을 보유하고 있었으며, 신청인에게 우호적인 세력인 신청외 아퀼라인캐피탈엘엘씨도 신청인과 동일한 조건의 전환사채권을 보유하고 있었던 사실, 신청인이 2007. 12. 3. 피신청인 지엔코의 대표이사 소외 1 등을 배임혐의로 고소하고, 2008. 1. 28. 소외 1 등에 대한 해임결의를 위한 임시주주총회의 소집을 청구하며, 같은 달 31. 소외 1 등에 대한 이사직무집행정지가처분을 신청한 사실, 반면 피신청인 지엔코의 주식 3,144,037주(33.8%)를 보유하고 있던 최대주주인 주식회사 더블류지에프코리아(이하 ‘더블류지에프’라고만 한다)는 그 주식을 담보로 주식회사 현대증권으로부터 63억 원의 대출을 받고 있어, 만기에 이를 변제하지 아니하면 그 주식이 임의로 처분될 가능성이 있었던 사실이 소명되기는 한다. 그러나 기록상 신청인은 2008. 1. 24. 증권거래법 제200조의2에 의하여 금융감독위원회 및 한국증권선물거래소에 주식 등의 대량보유상황보고를 한 이래 현재까지 증권거래법 시행령 제86조의9에 의한 보고서식(이른바 약식서식)을 사용하면서 같은 법 시행령 제86조의7에 의한 경영권에 영향을 주기 위한 행위를 하지 않을 것을 확인한다고 보고한 바 있으며, 신청인이 이와 같이 보고한 이상 설령 내심으로 피신청인 지엔코의 경영권을 확보할 의사를 가지고 있다고 하더라도, 증권거래법 제200조의3, 같은 법 시행령 제86조의10에 의하여 정정공시를 한 날부터 일정 기간 동안 일정 지분에 대한 의결권을 행사할 수 없을 것으로 보이는 점, 이 사건 주식 발행 이후의 사정이기는 하지만 신청인은 2008. 4.경 보유하고 있던 피신청인 지엔코의 주식 470,000주를 매도하여 현재 보유한 주식은 255,400주에 불과하고, 보유하고 있는 전환사채권에 대한 전환청구를 하고 있지도 아니한 점 등에 비추어 보면, 신청인이 다른 목적을 위하여 피신청인 지엔코의 경영진에게 압박을 가하고 있다고 인정할 수 있음은 별론으로 하고, 피신청인 지엔코의 경영권을 취득하려는 목적을 가지고 있음을 인정하기는 어렵다.

② 이 사건 주식 발행에 상법 제418조, 피신청인 지엔코의 정관 제9조가 정하고 있는 경영상 목적이 있는지 여부를 살피건대, 기록에 의하면, 피신청인 지엔코는 그 자회사인 주식회사 중부공용화물터미널의 토지수용공탁금과 공사비 재원 마련 목적으로 자금 조달을 할 필요성이 있었던 사실이 소명되고, 피신청인 지엔코는 이 사건 주식 발행에 의하여 2008. 2. 14. 피신청인 큐로컴으로부터 5,999,998,660원(2,489,626주 × 2,410원/주)을 납입받고, 2008. 2. 15. 이사회결의에 의하여 주식회사 중부공용화물터미널에게 최대 60억 원의 금원을 대여하기로 한 다음, 같은 날 55억 원, 같은 달 27. 2억 원, 2008. 3. 17. 3억 원 등 합계 60억 원을 대여한 사실이 소명되므로, 제3자배정 방식에 의한 신주를 발행할 경영상 목적이 인정된다고 할 것이다(신청인은, 다른 방식에 의한 자금조달이 가능하였다는 주장을 하나, 기록상 피신청인 지엔코가 다른 방식에 의한 자금조달 가능성 및 경제성을 검토한 것으로 보이고, 이러한 상황에서 경영진이 적정하다고 판단하는 방식에 의한 자금조달을 하는 것은 경영판단의 범위 내에 속하는 것으로, 위법하다고 할 수 없다).

③ 이 사건 주식 발행을 위한 이사회결의의 적법 여부를 살피건대, 기록상 이사회의 소집통지 등에 어떠한 하자가 있음이 소명되지 아니하며, 가사 하자가 있더라도 주식회사의 신주발행은 주식회사의 업무집행에 준하는 것으로서 대표이사가 그 권한에 기하여 신주를 발행한 이상 신주발행은 유효하고, 신주발행에 관한 이사회결의가 없거나 이사회결의에 하자가 있더라도 이사회결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없다고 할 것이다( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 참조).

다. 따라서 이 사건 주식의 발행이 무효임을 전제로 하는 신청취지 제1항 신청은 피보전권리에 대한 소명 부족으로 이유 없다고 할 것이다.

2. 신청취지 제2항에 대한 판단

가. 증권거래법 제191조의11, 같은 법 시행령 제84조의18은, 감사 선임에 있어서 최대주주나 그 특수관계인에게 의결권을 위임한 자가 소유하는 주식을 최대주주와 특수관계인의 주식과 합산하여, 이들이 소유한 주식이 발행주식 총수의 100분의 3을 초과하면 그 초과분에 대하여는 의결권의 행사를 금지하고 있다. 그러므로 피신청인 지엔코가 의결권대리행사 권유에 의하여 위임받은 주식이 위 규정에 따라 의결권 행사가 금지되는 것인지 여부를 살피건대(피신청인 지엔코는 2008. 4. 29.에 개최될 주주총회의 기준일 당시 피신청인 지엔코의 최대주주였던 더블유지에프의 특수관계인에 해당한다), 위 각 규정은 상장법인의 감사 선임에 있어서 최대주주의 영향력을 최소화하고 소액주주들의 의견을 최대한 반영함으로써 상장법인에 있어서 경영의 투명성을 제고하기 위한 취지로 마련된 것이므로, 위 각 규정에서 말하는 ‘의결권을 위임한 자’란 최대주주의 영향력 하에 있는 주주가 최대주주의 의사에 따라 의결권을 행사할 수 있도록 백지위임장을 수여한 경우를 의미한다고 보아야 할 것이며, 증권거래법 제199조, 같은 법 시행령 제85조가 정한 절차에 따라 의결권대리행사를 권유하여 당해 주주가 표시한 의사를 피신청인 지엔코가 대리행사하는 경우가 이에 포함되지는 아니한다 할 것이다.

나. 따라서 감사 선임에 있어서 피신청인 지엔코가 의결권대리행사 권유에 의한 의결권을 행사하도록 하는 것이 위법함을 전제로 한 신청취지 제2항 신청도 피보전권리에 대한 소명 부족으로 이유 없다고 하겠다.

3. 결 론

그렇다면 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명 부족으로 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.