1. 기초사실
이 사건 기록에 의하면, 다음의 사실이 인정된다.
피신청인 한화종합금용은 종합금융업 등을 목적으로 하는 상장법인으로서 1997. 1. 7. 현 재 자본금은 424억 3,600만원이고 발행주식의 총수는 8,487,200주(1주 가액 5,000원)이고, 대 규모기업집단인 한화그룹의 계열사이다. 신청인은 1997. 1. 7. 현재 한화종합금융의 주식 1094(848,720주)를 소유하고 있는 주주인 동시에 동 회사의 감사이다.
신청인은 199. 12. 5. 피신청인 한화종합금융의 대표이사에게 기존 이사 전원의 해임, 이사 추가선임을 목적으로 하는 임시주주총회의 소집을 요구하고, 그 다음날인 1996. 12. 6. 당원에 96파9127호로 임시주주총회 소집허가신청을 하였다. 그리고 자신과 친분관계에 있는 W그룹 회장인 신청의 이. 등 우호적 세력과 공동으로 그 동안 피신청인 한화종합금융 의 주식을 집중 매입하여 전체 주식의 40% 이상을 확보하였으므로, 장차 개최되는 주주총회 에서 경영권을 장악할 예정이라고 공표하였다.
피신청인 한화종합금융은 1997. 1. 6. 이사회를 열어 신청인이 요구한 사항을 목적으로 하는 임시주주종회를 1997. 2. 13. 개최하기로 결의하였다.
그런데 피신청인 한화공합금융의 정관은 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있도록 규정하고 있었다(장관 제1조). 그 내용은 1D 회사는 사재의 액연향역이 1,000억원을 초과하 지 않는 범위 내에서 주주 외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있다. 29 제1항의 전환사제에 있어서 이사회는 그 일부에 대하여만 전환권을 부여하는 조전으로도 이를 발행할 수 있다.
1. 전환으로 인하여 발행하는 주식은 사채의 액면역 중 500억원은 보통주식으로, 500억원 은 우선주식으로 하고, 전환가액은 주식의 액면금액 또는 그 이상의 가격으로 사재발행시 이사회가 정한다. 전환을 청구할 수 있는 기간은 당해 사채의 발행일로부터 그 상환기일 의 직전일까지로 한다. 다만 위 기간 내에서 이사회의 전의로써 그 기간을 정할 수 있다.
2. 전환으로 인하여 발행하는 주식에 대한 이익의 배당과 전환사채에 대한 이자의 지급에 관하여는 제 10조의2의 규정(신주의 배당기산일에 관한 규정임)을 준용한다.'이다.
이러한 정관의 내용은 한국상장회사협의회가 제정하여 상장회사들로 하여금 이를 따르도 꼭 지도하고 있는 '상장회사 표준정관'에 따른 것이며, 한국전력공사, 삼성전자주식회사, 포항 종합제철주식회사 등이 동일한 형태의 정관을 두고 있다.
피신청인 한화종합금융은 1997. 1. 7. 이사회를 개최하여 사모의 방법으로 발행충액 400억원, 만기 2000. 3. 31. 전환가격 21,800원, 전환청구기간 발행일로부터 2000. 2. 29.까지, 이자율 연 19(만기까지의 연복리 496)로 된 별지 전환사채목록 기재 무기명식 전환사채를 발 행하기로 결의하고 피신청인 ••생명보험에게 200억원 상당, 피신청인 ••전기에게 100억원 상 당, 피신청인 ... 에게 100억원 상당을 발행하였다. 피신청인 한화종합금융은 감사 2인 중 1인 인 신청인에 대하여 위 이사회의 소집통지를 하지 않았다.
위 400억원 상당의 전환사채 전액이 전환될 경우 발행되는 주식은 1,834,862주이다. 이는 전환 후 피신청인 한화종합금융의 발행주식 중 17.7%를 차지하는 양이다.
한편 위 전환사채의 이율은 국내 금리보다 매우 낮은 수준이고, 전환가격은 신청인과 위 한화그룹 사이의 지분경쟁으로 주가가 비정상적으로 상승한 상태의 가격을 기준으로 한 것 이어서, 위 전환사채는 인수인에게 불리한 반면 피신청인 한화종합금융측에게는 유리한 것 으로 평가되고 있다.
피신청인 한화중합금융은 신청인이 1996. 12. 6. 피신청인의 경영권을 확보한 것으로 대 외적으로 공표하고 그 후 십수가지의 신청과 진정, 고발을 제기하여 이로 말미암아 피신청인 회사는 1990. 12. 및 1997. 1. 에 조달하려고 하였던 자금 중 총 2,001억원 이상의 자금조달이 불가능하거나 심대한 차질을 빚게 되어 그 자금난을 극복하고자 위 전환사채를 발행하게 되 었다고 주장하고 있다.
피신청인 .•생명보험은 1597. 1. 8. 및 같은 달 10. 위 인수한 전환사채 중 일부인 180억원 상당을, 피신청인 .. 전기는 1997. 1. 8. 위 인수한 전환사채 100억원 상당을, 피신청인 ..는 1997. 1. 10. 위 인수한 전환사채 100억원 상당을 자 주식으로 전환하여 줄 것을 청구하여, 1997. 1. 10.까지 전환사채 발행액 400억원 중 390억원이 주식으로 전환되었다. 위 피신청 인들이 취득한 주식수는 별지 주식목록 기재와 같이 합계 1.743,117주이고 이는 전환 후 피 신청인 한화종합금융의 총발행 주식수 10,230.317주의 17%이다. 한편 위 주식 발행으로 인 하여 신청인의 지분비율은 8.2%로 감소되었다.
2. 신청인의 주장의 요지
신청인의 이 사건 신청의 요지는 다음과 같다.
신청인은 피신청인 한화종합금융의 경영에 참여하기 위하여 우호적 세력의 협조를 얻어 피신청인 한화종합금융의 발행주식 총수의 40% 이상을 확보하고, 경영진의 개편을 위하여 임시주주총회의 소집을 요구하고 있었다. 그런데 발행주식의 약 35%를 확보하고 있던 한화 그룹측은 임시주주회에서 경영권을 방어할 수 없는 상황에 처하게 되자 위 전환사채를 발 행하여 주주들을 배제한 채 자신들에게 우호적인 피신청인 •• 생명보험, ••전기, ..•에게 배정 하였다.
그러나 피신청인 한화종합금융의 정관 제14조는 전환사채를 인수할 주주외의 제3자의 범위를 특정하지 않고 있는 등 그 내용이 포괄위임방식으로 규정되어 있어서 구체성이 없으 므로 무효이고 따라서 피신청인 한화종합금융은 주주 이외의 제3자에게 전환사채를 발행하 려면 주주회 특별결의를 거쳐야 하는데 이를 거치지 않은 점, ② 위 전환사채는 발행 후 즉시 주식으로 전환할 목적으로 발행된 것이어서 실질적으로 통상적인 신주발행과 동일한 바, 주주에게 인수기회를 전혀 주지 않고 이를 발행한 것은 주주의 신주인수권을 침해하는 것이라는 점, ③ 주주간에 경영지배권 다름이 진행되고 있는 상황에서 지배주주의 우호지분 을 중가시킬 목적으로 특정인들에게 사모전환사채를 발행하는 것은 이사의 사채발행권한의 범위를 벗어나는 신의칙 위반 내지 권리 남용행위에 해당하고, 주주간의 지배권 다람시 적용 되어야 하는 이사의 중립의무 위반행위로서 현저히 부당하다는 점에서, 위 전환사채의 발행 및 이에 기한 신주의 발행은 무효이다. 그런데 피신청인 • 생명보험, 전기, 는 무효인 위 주식에 기하여 피신청인 한화종합금용의 주주회에서 의전권을 행사하려 하고 있다.
이에 신청인은 주주로서 피신경인 한화중합금융에 대하여는 위 전환사채 및 신주발행의 무효청구권을, 나머지 피신청인들에 대하여는 신청인의 주주권에 대한 방해배제청구권 및 침해 예방청구권을 각 피보전권리로 하여 신청취지와 같은 신청을 하는 것이다.
3. 전환사채발행무효의 소의 인정여부
'먼저 신청인의 주장과 같이 전환사채무효발행의 소가 상법상 인정될 수 있는지 여부에 관하여 본다.
상법 제516조 제1항은 신주발행유지청구권(제424조) 및 불공정한 가액으로 주식을 인수한 자의 책임(제424조의2) 규정은 전환사채의 발행에 준용하고 있으나, 신주발행무효의 소 규정 (제420조)은 준용하고 있지 않다. 이에 전환사채 발행무효의 소가 인정되는지가 문제된다.
생각전대, 전환사채는 전환권의 행사에 의하여 장차 주식으로 전환될 수 있으므로 전환사 채의 발행은 실질적으로 신주발행의 의미를 가지므로, 전환사채의 발행에 무효사유가 있는 경우에는 신주발행무효의 소에 관한 상법 제420조 이하의 규정을 유추적용하여 주주, 이사, 감사에 한하여 전환사채 발행무효의 소 및 전환사채의 전환으로 발행된 신주의 발행무효의 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다고 할 것이다.
이렇게 보지 않으면 상법상은 전환사채발행의 무효에 관하여 특별한 규정이 없으므로 사 법상의 일반원칙에 따라서 누구라도 언제든지 전환사채발행의 무효를 주장할 수 있는 것으 로 해석하여야 하므로 전환사채의 발행이 있음을 전제로 하여 형성된 거래의 안전을 해하게 되기 때문이다. 거래의 안전을 위하여 전환사채의 발행무효의 소 자체가 인정되지 않는다는 견해도 있을 수 있으나, 그러한 전해를 취하게 되면 전환사채의 발행에 중대한 하자가 있어 이를 무효로 보아야 할 경우에도 시정할 방법이 없게 되어 부당하다고 할 것이다.
4. 이 사건 전환사채 발행의 효력
다음으로 이 사건 전환사채 발행의 효력 여하에 관하여 본다.
(1) 먼저 피신청인 한화종합금융의 정관 제14조가 무효라는 주장에 대하여 본다.
위 정관 제14조에는 상법 제513조. 제3항에서 주주 외의 자에 대하여 전환사채를 발행하는 경우에 정하여야 할 사항, 주 발행할 수 있는 전환사재의 액, 전환의 조건, 전환으로 인하여 발행한 주식의 내용과 전환을 청구할 수 있는 기간에 관하여 모두 정함이 있고, 다만 일부 사항에 대하여 그 권한범위를 지정하여 구체적인 결정을 이사회에게 위임하고 있는바, 위와 같은 위임조항은 상법 제513조 제3항에 따라 주주총회의 특별견의를 거쳐 정해진 것이므로 적법한 것이고, 위 위임조항을 들어 위 정관 제14조가 무효라고 불 수는 없다고 한 것이다.
또한 상법 제513조 제3항은 정관에서 전환사채를 인수할 '주주 외의 자를 구체적으로 정할 것을 요구하고 있지도 않고, 실제에 있어 미리 위 정관 제14조의 규정보다도 더 구체적 으로 전환사채를 인수한 '주주 외의 자'를 제한적으로 특정하여 놓는다면 회사가 필요한 때에 즉시 자금을 조달할 수 없는 경우가 생길 가능성도 있어 부적절한바, 주주중회에서 이 점을 고려하여 정관에 '주주 외의 자를 미리 제한적으로 특정하여 두지 않는 것도 허용된다고 보 아야 할 것이다.
(2) 다음으로 주주의 신주인수권을 침해하는 것이라는 주장에 대하여 본다.
이 사건 전환사채의 발행은 앞서 본 바와 같이 주주외의 자에게 전환사채를 발행할 수 있도록 하고 있는 정관의 규정에 기하여 발행된 것이므로 주주에게 인수의 기회를 주지 않는다고 하여 이를 들어 주주의 신주인수권을 침해하였다고 할 수는 없다고 할 것이다. 또 한 현행법은 이른바 사모발행 방식에 의한 전환시채 발행의 경우에 주주에게 이를 통지하거 나 인수할 기회를 주어야 한다는 등 절차에 관하여 아무런 제한규정을 두고 있지 않다.
(3) 마지막으로 이 사건 전환사채의 발행목적이 지배주주의 우호지분 증가에 있어 현저히 부당하므로 무효라는 주장에 대하여 살펴본다.
전환사채의 발행은 회사의 조직법상의 행위가 아니라 거래법상의 행위이고 전환사채권 은 유통성이 강한 유가증권이므로, 전환사채에 관한 문제에 있어서는 주주의 이익보호 이상 으로 거래안전의 보호를 중시하여야 할 것이어서 그 발행 무효사유는 엄격히 보아야 한 것이 다. 그런데 이 사건 전환사채는 회사를 대표하는 권한을 가진 대표이사가 정관의 규정에 의 하여 대외적인 업무집행행위로서 이를 발행한 것이므로, 신청인의 주장과 같은 사정만으로 는 그 효력을 무효라고 볼 수는 없다고 할 것이다.
이에 대하여 신청인은 이 사건 전환사채는 피신청인들이 통모하여 주주의 이익을 해 함을 알면서 발행된 것이고 아직 피신청인 •• 생명보험, ••전기, •••가 이를 소유하고 있고 다른 곳에 유통되지 않았으므로 이를 무효라고 하여도 거래의 안전에는 위험이 없다고 주장한다.
그러나 전한사체의 발행은 회사와 거래관계에 있는 제조자를 포함한 법은 범위의 법원하게 에 영향을 미칠 가능성이 있는 것이고 이에 비추어 보면 그 효력은 회일적으로 판단할 필요 가 있으므로, 전환사제가 제3자에게 유통되었는지 여부에 따라서 개개의 사안마다 달리 판단 하는 것은 적당하지 않다고 할 것이다.
따라서 신청인의 위 주장은 피신청인 한화종합금융의 대표이사가 나머지 피신청인들과 통모하여 지배주주의 우호지분을 증가시킬 목적으로 이 사건 전환사채를 발행하였는지의 점에 관하여 판단할 필요도 없이 이유없다.
