1. 기초 사실

가. 참여연대 경제민주화위원회(이하 ‘참여연대’라고만 한다)는 1997년경부터 소액주주운동을 전개해오던 중, 주권상장법인인 피고 회사의 이사들에 대하여 책임을 추궁하는 대표소송을 제기하기로 하고, 당시 불특정 다수의 피고 회사 주주들에게 소송의 취지 등을 알려 원고가 되기를 원하는 주주들을 모집한 결과, 이 사건 원고들 12명을 포함한 합계 22명의 주주들이 이에 동참함으로써 주식 수가 15,373주에 이르러 상법상 주주대표소송을 제기할 수 있는 소수주주의 요건을 갖추게 되었다.

나. 이에 위 22명의 주주들은 참여연대의 안내를 받아 이미 주주대표소송을 수행한 경험이 있던 소외 1 변호사가 속한 법무법인 시민을 소송대리인으로 선임한 후, 1998. 10. 20. 수원지방법원 98가합22553호로 피고 회사의 이사 11명을 상대로 회사에 대한 손해배상책임을 구하는 주주대표소송(이하 ‘이 사건 대표소송’이라 한다)을 제기하였다.

다. 위와 같이 이 사건 대표소송이 참여연대의 주도하에 시작된 사정 등으로 인하여 법무법인 시민은 이 사건 대표소송을 수임함에 있어 착수금 없이 수임하였을 뿐만 아니라 소송실비조차 직접 부담하였다. 그런데 이 사건 대표소송이 진행되던 중이던 2000. 1.경 소외 1 변호사는 당시 소송의 실무를 보좌하고 있던 참여연대의 직원들에게 자신이 소속된 법무법인 시민을 대리하여 대표소송의 원고들인 22명의 주주들과 사이에 성공보수 약정을 체결해 줄 것을 요청하였고, 이에 위 직원들은 2000. 1. 11.부터 같은 해 2. 8.까지 위 대표소송의 원고들 중에서 소외 2 및 이 사건 원고들과 연락을 취하여 그들과 사이에 ‘이 사건 대표소송의 원고주주들이 변호사보수로서 소외 1 변호사가 소속된 법무법인 시민에게 장차 승소금액의 5%를 지급하되, 그 지급방법은 대표소송에서 승소한 후 나중에 원고 주주들이 피고 회사를 상대로 소송비용상환청구를 통하여 수령한 금원으로 지급한다’는 취지의 변호사보수에 관한 구두합의(이하 ‘이 사건 변호사보수약정’이라 한다)가 성립되었다. 다만, 나머지 9명의 원고주주들은 그 당시 피고 회사의 주식을 처분하였다는 이유로 변호사보수약정에 동의하지 아니하거나, 아예 연락이 되지 아니하여 그들과 사이에서는 변호사보수약정이 체결되지 못하였다.

라. 그 후 이 사건 대표소송은 2001. 12. 27. 위 제1심법원으로부터 “피고 회사에게, 이건희는 7,500,000,000원, 소외 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10은 연대하여 27,621,810,905원, 소외 11, 4, 8, 9, 10은 연대하여 62,660,000,000원 및 위 각 금원에 대하여 1999. 1. 1.부터 2001. 12. 27.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라.”는 내용의 판결이 선고되었다가, 쌍방의 항소로 진행된 서울고등법원 2002나6595호 항소심 재판에서는 제1심 원고들 승소 부분이 일부 취소되어, 2003. 11. 20. “피고 회사에게, 이건희는 7,000,000,000원, 소외 11, 4, 8, 9, 10은 연대하여 12,000,000,000원 및 이에 대하여 1999. 1. 1.부터 2003. 11. 20.까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라.”는 판결이 선고되었다. 이에 대하여 원고 주주들과 피고이사들은 모두 상고하였으나 2005. 10. 28. 대법원 2003다69638 사건으로 쌍방의 상고가 모두 기각됨으로써 위 고등법원의 판결이 최종적으로 확정되었다. 그리고 위 고등법원의 판결에 따라 피고 회사는 2003. 12. 31.부터 2004. 1. 9.까지에 걸쳐 피고 이사들로부터 위 판결원리금 상당의 합계 24,109,245,204원을 수령하였다.

마. 한편, 소외 1 변호사는 이 사건 대표소송의 제1심뿐만 아니라 항소심을 거쳐 대법원의 판결로 사건이 종결될 때까지 자신이 소속된 법무법인의 구성원으로서 원고 주주들을 위한 변론을 실질적으로 도맡아 수행하였는바, 처음에는 위와 같이 법무법인 시민에 소속되어 있다가 2001. 3.경부터 2005. 7.경까지는 법무법인 명인으로, 2005. 7.경부터 2006. 7.경까지는 법무법인 에이스로 각 소속이 변경된 후 2006. 7.경부터 2007. 3.경까지는 개인변호사 사무실을 운영함에 따라, 대표소송의 원고 주주들에 대한 위 변호사 보수청구권도 법무법인 시민에서 법무법인 명인으로, 법무법인 명인에서 법무법인 에이스로, 법무법인 에이스에서 소외 1 변호사 개인에게로 순차 양도되어 최종적으로 소외 1 변호사에게 귀속되었다.

바. 그리고 소외 1 변호사는 이 사건 대표소송이 확정된 직후인 2005. 11.경 참여연대의 직원들을 통하여 이 사건 원고들 및 위 소외 2에게 피고 회사를 상대로 소송비용상환청구를 하여 위 약정의 변호사보수를 받게 되면 이를 자신에게 전달하는 방법으로 지급하여 줄 것을 요청하였고, 2006. 8. 18. 원고들 및 소외 2와 사이에 이 사건 대표소송의 확정판결원리금의 5%를 변호사보수로 지급받기로 하는 내용의 약정서를 작성함으로써 구두로 체결된 이 사건 변호사보수 약정을 서면화하였다.

사. 이 사건 변호사보수 약정의 당사자들인 원고들은 2006. 12. 11. 피고 회사에게 이 사건 대표소송에서 승소확정판결을 받았음을 이유로 소송비용의 상환으로 위 변호사보수금을 청구하였으나 지급받지 못하였다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 11, 16 내지 20, 26호증, 을 제6호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 증인 소외 1의 증언, 변론 전체의 취지

2. 주주대표소송의 변호사보수 등 소송관련비용의 부담

가. 소송관련 비용의 회사 부담 원칙

주주대표소송 제도는 회사가 그 이사의 위법행위에 의하여 손해를 입고도 손해배상청구 등의 조치를 취하지 않는 경우, 이는 회사의 손해일 뿐만 아니라 간접적으로 전체 주주의 손해가 되므로, 이를 방지하기 위하여 주주로 하여금 회사가 가지는 권리를 행사할 수 있도록 함으로써 회사의 손해를 회복함과 동시에, 이사로 하여금 자신의 책무를 성실하게 수행하도록 감시 또는 통제하는 경영감독의 기능을 발휘할 수 있도록 상법이 인정하고 있는 제도이다( 상법 제403조, 증권거래법 제191조의13 제1항). 이러한 주주대표소송의 법률적 성격에 관하여는 채권자대위소송설, 대표소송설, 양성설 등이 있으나, 주주의 간접적 이익추구 혹은 간접적 손해회복을 목적으로 한 공익권적인 고유권에 기한 것으로서 판결의 효력이 직접 제3자인 회사에게 미치므로 제3자를 위한 소송담당의 성격을 갖고 있다고 볼 수 있으며, 주주들이 반드시 필수적으로 대표소송의 공동원고가 되어야 하는 것은 아니지만, 일단 공동소송인으로 된 이상 승패의 합일확정이 요청되는, 소위 유사필수적 공동소송의 관계에 있다고 할 것이다.

그런데 주주대표소송이 위와 같이 주주로서의 고유한 공익권에 기한 것이라고 하더라도 주주개인의 이익을 추구하기 위한 것이기 보다는 회사의 이익을 위한 소송으로서 승소로 인한 이익도 일차적으로 회사에 귀속하는 것이므로, 민사소송법에 의하여 상환받을 수 있는 부분을 제외한 나머지 소송관련 비용을 주주에게 부담하게 하는 것은 공평의 원칙에 반하는 결과가 된다. 더욱이 민사소송법 제89조에 따라 패소자인 이사들에게 부담시킬 수 있는 소송비용은 주주들이 소송을 수행하는 데 지출한 모든 비용은 아니고, 인지액 등 민사소송비용법에 의하여 인정되는 한정된 범위의 금액과 변호사보수 중 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에 따라 인정되는 일정액만을 의미하는 것인 점을 생각하면 더욱 그러하다. 이러한 문제점을 고려하여 우리나라 상법은 주주대표소송의 소송관련 비용에 관한 회사 부담의 원칙을 채택하여, 상법 제405조 제1항에서 “주주대표소송을 제기한 주주가 승소한 때에는 그 주주는 회사에 대하여 소송비용 및 그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용 중 상당한 금액의 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정하고, 증권거래법 제191조의13 제6항은 더 나아가 주주대표소송의 활성화 차원에서 “주주대표소송을 제기하여 승소한 때에는 회사에 대하여 소송비용 기타 소송으로 인한 모든 비용의 지급을 청구할 수 있다.”라고 규정함으로써, 주주대표소송에서 주주가 승소한 경우 변호사 보수를 포함한 주주의 소송관련 비용을 회사에 부담시킬 수 있는 법적 근거를 마련하였다.

나. 회사에 대한 소송관련 비용청구권의 법적 성격

앞에서 살펴본 바와 같이, 주주대표소송은 주주권으로부터 파생하는 주주의 이익을 보호하기 위한 공익권적인 고유권한으로서, 주주의 최종적인 이익을 보전하기 위해 대표소송을 제기할 수 있는 권한을 인정한 것이므로, 주주대표소송의 제기 및 수행에 있어서 주주와 회사와의 사이에 법정위임관계 또는 의제적인 위임관계가 성립하는 것은 아니다. 따라서 주주와 그 대표소송을 수임한 변호사 사이의 위임계약 및 보수약정이 그대로 회사와의 관계에서 직접 또는 간접적으로 효력이 생긴다고 볼 수는 없지만, 주주대표소송의 결과로 회사에 생긴 손해가 회복되었다면 주주대표소송의 제기 및 수행은 1차적으로는 회사의 이익을 위한 것이므로, 회사는 대표소송의 제기 및 수행을 위해 필요한 변호사보수, 기타 비용 등 가운데에서 객관적으로 유익비로 인정할 수 있는 범위 내에서는 당연히 주주에게 상환할 의무를 지는 것으로 볼 수 있다. 따라서 상법과 증권거래법의 위와 같은 규정은 민법 제739조의 사무관리에 기한 유익비상환의무를 회사에게 부담시켜 주주대표소송의 제기를 보다 용이하게 함으로써 그 제도의 실효성을 거두고자 하는 취지라고 해석할 수 있다.

다. 소송관련 비용 중 변호사보수에 관하여

1) 미국과 일본의 경우

미국과 일본은 일반 민사소송에 있어서 소송비용 패소자부담주의를 취하고 있는 우리나라와 달리 변호사보수 등 소송관련 비용은 소송의 당사자가 각자 부담하는 것이 원칙인데, 그 예외들 중의 하나가 바로 주주대표소송에서의 소송관련 비용을 소송당사자가 아닌 제3자인 회사가 부담하도록 한 것이다.

미국에서는 주주대표소송에서 회사가 변호사보수를 부담하는 예외는 Florida v. Greenough 판결과 Central Railroad ＆ Banking Company of Georgia v. Pettus 판결에서부터 형성된 공동자금이론(common fund doctrine)주1)에 기초하여 보편적으로 인정되고 있는데, 미국에서는 기업가적 변호사의 출현으로 주주대표소송의 경우 대부분 미리 변호사보수를 약정하지 않고 승소한 후에야 법원에 의한 변호사보수의 산정절차가 진행되는 것이 보통이고, 나아가 변호사의 회사에 대한 변호사보수의 직접청구권까지 인정되고 있다.

일본은 우리나라와 유사하게 회사법 제852조에서 “대표소송을 제기한 주주가 승소한 경우에는 그 소송을 수행하는 데에 필요하다고 인정되는 비용으로서 소송비용이 아닌 것을 지출한 때, 또는 변호사에게 보수를 지급하여야 하는 때에는, 주주는 회사에 대해서 그 비용액의 범위 내에서 또는 그 보수액의 범위 내에서 상당액의 지급을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는데, 필요경비와는 달리 변호사보수에 관하여는 “지급하여야 하는 때”라고 하여 주주가 변호사에게 보수를 지급하기 전이라도 회사에 대하여 비용으로 청구할 수 있도록 명문화하였고, 대표소송의 주주와 변호사 사이에 명시적인 보수약정이 없었더라도 묵시적으로 변호사회보수규정에 따른 상당액의 보수를 나중에 승소한 다음 회사로부터 수령하여 지불한다는 취지의 합의를 한 것으로 인정되면 여기에서 말하는 변호사보수에 해당하는 것으로 해석하고 있다.주2)

2) 우리나라의 경우

주주대표소송을 제기한 주주가 회사에 대하여 청구할 수 있는 소송으로 인한 비용에는 각종 필요경비가 포함되지만 그 중에서도 가장 중요한 것은 변호사보수이다. 변호사보수는 주주대표소송에서 주주가 부담하는 비용 중 가장 많은 부분을 차지하고 있으므로, 만일 변호사보수가 소송관련 비용에 포함되지 않는다고 해석하면 회사에 소송관련 비용을 부담시키는 취지가 몰각되게 될 것이다. 따라서 증권거래법 제191조의13 제6항의 ‘소송비용 기타 소송으로 인한 모든 비용’의 문언을 해석함에 있어서도 가급적이면 원고인 주주에게 경제적 손실이 없도록 그에게 지급될 수 있는 금액을 넓게 인정하는 것이 타당하므로, 원칙적으로 주주가 대표소송을 제기함에 있어 변호사와 약정한 변호사보수, 기타 필요비용의 모든 금액을 회사에게 청구할 수 있다고 보아야 할 것이다. 다만, 일본의 경우처럼 변호사와 사이에 변호사보수의 약정을 한 주주가 대표소송에서 승소한 후 변호사에게 보수를 지급하기 전이라도 회사에 대하여 이를 비용으로 청구할 수 있는지가 해석상 문제가 될 수 있는바, 이 점에 관하여는 이 사건과 관련하여 직접 피고의 주장이 있으므로 아래의 해당 부분에서 판단하기로 한다.

3. 판 단

가. 본안전 항변에 관한 판단

피고는, 피고 회사주주들이 이 사건 대표소송을 공동으로 수행하기 위하여 소송비용 등을 상호 출자하는 것은 일종의 동업계약으로서 민법상 조합에 해당하는바, 그 소송비용을 보전받기 위한 피고 회사에 대한 이 사건 소송비용상환청구권도 조합원들인 모든 대표소송의 주주들에게 준합유적으로 귀속되는 합유재산에 해당하여 그에 관한 이 사건 소송은 고유필수적 공동소송에 해당하므로, 원고들을 제외한 나머지 주주들이 포함되지 아니한 이 사건 소는 당사자적격을 갖추지 못하여 부적법하다고 항변한다.

살피건대, 상법상의 주주대표소송은 주주들 모두가 필수적으로 공동원고가 되어야 하는 고유필수적 공동소송은 아니고 단지 공동소송인으로 된 원고들 사이에 그 승패를 일률적으로 하여야 할 필요성이 있는 유사필수적 공동소송의 성격을 갖고 있음은 앞서 본 바와 같은바, 달리 그들 주주들의 사이의 관계를 소송비용 등을 상호 출자하는 일종의 동업계약으로 보아 민법상 조합계약에 해당한다고 보아야 하는 합당한 근거를 찾을 수 없으므로, 피고의 위 항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

1) 이 사건 변호사보수청구권 인정 여부에 관한 판단

가) 원고들의 청구원인사실에 관한 판단

위 인정 사실에 의하면, 소외 1 변호사는 자신이 소속된 법무법인의 구성원으로서 이 사건 대표소송에 관한 소송업무를 수임하여 제1심에서 상고심에 이르기까지 그 위임사무를 완료하였고 그 결과 원고 주주들의 일부 승소판결이 확정됨으로써 피고 회사는 이사들로부터 그 판결원리금을 지급받게 된 것이므로, 이 사건 변호사보수약정을 한 원고들 및 위 소외 2는 소속 법무법인으로부터 채권을 양수한 소외 1 변호사에게 이 사건 변호사보수약정에 따른 소정의 성공보수금을 지급할 의무가 있다 할 것이다. 그리고 원고들 및 위 소외 2는 당시 이 사건 대표소송의 성공적인 수행이라는 공동의 목적을 위하여 위 변호사보수약정을 체결하였고, 소외 1 변호사도 원고들 및 소외 2의 총자력을 종합적으로 고려하여 소속 법인을 대리하여 위 변호사보수약정을 체결한 것이므로, 원고들 및 소외 2는 위 변호사보수금을 연대하여 부담하려는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하며, 한편 피고 회사는 주권상장법인으로서 증권거래법 제191조의13 제6항에 의해 원고들은 피고 회사에게 이 사건 대표소송에 관련된 소송비용 기타 소송으로 인한 모든 비용의 지급을 청구할 수 있고, 위 변호사보수금은 위에서 본 바와 같이 ‘기타 소송으로 인한 모든 비용’에 해당하는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 원고들에게 원고들의 소외 1 변호사에 대한 위 약정 변호사보수 1,205,462,260원{이 사건 대표소송의 승소금액의 5%(=24,109,245,204원 × 0.05)} 및 이에 대한 지연손해금을 상환할 의무가 있다고 할 것이다.

나) 피고의 주장에 관한 판단

(1) 이 사건 변호사보수약정의 무효 주장

(가) 통정허위표시로서 무효라는 주장에 대하여

피고는, 원고들 및 소외 2와 소외 1 변호사 사이에 체결된 이 사건 변호사 보수약정은 나중에 이 사건 대표소송에서 승소하더라도 약정한 성공보수금을 실제로 수수할 의사가 전혀 없이 다만, 위 약정의 외관을 내세워 피고 회사에게 소송비용상환청구를 함으로써 성공보수금 상당을 지급받을 목적으로 형식상 체결된 것이므로 민법 제108조의 통정허위표시에 해당하여 무효라고 주장한다.

그러므로 살피건대 위 인정 사실에 의하면, 원고들 및 소외 2와 소속 법무법인인 대표한 소외 1 변호사가 이 사건 변호사 보수약정을 체결함에 있어서 승소판결 후에 피고 회사에 대한 소송비용상환청구를 통하여 수령한 금원으로 약정 보수금을 지급하기로 한 것은 원고들 및 소외 2 등 소액주주들의 현실적인 경제적 부담을 덜어주기 위한 하나의 방편이었을 뿐, 이를 가지고 약정한 변호사 보수금 채무를 부담할 의사 자체가 없었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 피고의 위 주장은 이유 없다.

나아가 피고의 위 주장은, 우리나라 상법과 증권거래법의 해석상 대표소송의 변호사와 보수약정을 한 주주가 승소판결이 확정된 후 변호사에게 직접 보수를 지급하지 않고도 회사에 대하여 미리 소송비용상환청구를 하여 이를 상환받는 것이 가능한가 하는 문제와도 깊이 관련되어 있으므로, 이 점도 아울러 살피건대, ① 변호사보수에 있어서 수임 당시 지급되는 수임료와는 달리 성공보수의 경우에는 주주가 승소판결을 얻는다고 하여도 곧바로 이를 지불할 만큼의 자금력이 있는 경우가 드물고, 주주의 비용상환청구권의 행사에 의한 회사의 지급을 기다려 비로소 변호사에게 지급되는 것을 예정하고 변호사보수약정을 체결하는 것이 보통일 것이므로, 이러한 약정의 효력을 부정하는 것은 주주대표소송의 활성화를 위하여 모처럼 마련한 상법 제403조 제1항 및 증권거래법 제191조의13 제6항의 규정의 취지를 몰각하게 되는 결과가 될 것이 뻔한 점, ② 주주대표소송 제도의 선진국이라고 할 수 있는 미국과 일본에서도 판례 또는 성문법규에 의하여, 승소한 주주대표소송의 주주들이 변호사에게 보수를 지급하기 전에도 미리 회사에게 소송비용으로 변호사보수 상당액을 청구할 수 있는 것으로 인정하고 있는 점, ③ 주주의 회사에 대한 소송비용청구권의 법적 성질을 사무관리에 기한 유익비상환청구권으로 보게 되면 주주가 회사를 위하여 필요 또는 유익한 채무를 부담한 때에 회사에게 자기에 갈음하여 이를 지급하도록 청구할 권리가 있는 것은 당연한 점( 민법 제739조 제2항), ④ 증권거래법 제191조의13 제6항은 상법 제403조 제1항과 달리 ‘그 밖에 소송으로 인하여 지출한 비용’이라고 규정하지 아니하고 ‘기타 소송으로 인한 모든 비용’이라고 규정하고 있고, 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에서도 소송비용에 산입되는 변호사보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 비용뿐만 아니라 ‘지급할’ 보수액의 범위 내에서도 일정액을 소송비용에 산입하고 있는 점, ⑤ 이를 유효한 것으로 인정함으로써 발생할지도 모르는 주주와 변호사 사이에 과도한 보수를 약정한 후 상환을 청구할 위험성은, 증권거래법 제191조의13 제6항의 경우에도 상법 제403조 제1항과 마찬가지로 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 따라 변호사보수의 상환액수를 ‘상당한 금액’으로 한정함으로써 충분히 방지할 수 있는 점 등에 비추어 보면, 주주대표소송의 소송비용 중 적어도 변호사보수에 있어서는 승소한 주주가 이를 현실적으로 지급하기 전에도 회사에게 소송비용으로 그 상환을 청구할 수 있다고 해석하는 것이 상당하다.

(나) 이 사건 변호사보수약정이 변호사법에 위반되어 무효라는 주장

피고는, 원고들이 2000. 1.경 이 사건 변호사보수약정을 구두로 체결함에 있어서, 소외 1 변호사가 소속된 법무법인 시민이 아닌 소외 1 변호사 개인과 사이에 보수약정을 한 것이므로, 이는 변호사법 제50조, 제52조에 위반하여 무효라고 주장한다.

살피건대, 이 사건 변호사보수약정은 소외 1 변호사가 그가 소속된 법무법인 시민을 대리하여 원고들 및 소외 2 사이에 체결한 후, 소속 법무법인들을 통하여 순차로 약정 보수금 채권을 양수하였을 뿐인 사실은 앞서 인정한 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 이유 없다.

(다) 조합관계에 있는 이 사건 대표소송 주주들의 과반수 의사에 기하지 아니한 것이어서 무효라는 주장

피고는, 이 사건 변호사보수약정은 조합관계에 있는 이 사건 대표소송의 주주들의 채무부담행위로서 조합의 통상 사무에 해당하지 아니하므로 조합원 과반수의 의사에 기하여야 하고, 여기서 과반수의 기준은 대표소송의 특성상 주식지분비율의 과반수를 의미한다고 보아야 할 것인바, 이 사건 원고들 및 소외 2의 주식지분비율은 이 사건 대표소송의 전체주주들 주식수의 34%에 불과하여 과반수에 미치지 못하므로, 무효라고 주장한다.

살피건대, 주주대표소송에 있어서 공동원고인 주주들의 상호관계를 소송비용 등을 상호 출자하는 일종의 동업계약으로 보아 민법상 조합계약으로 인정할 수 없음은 앞서 살펴본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

(2) 이 사건 변호사보수 청구권의 포기 주장

피고는, 소외 1 변호사가 이 사건 변호사보수약정을 체결한 후 2002. 1. 2.경 원고들 및 소외 2에 대한 위 약정상의 보수청구권을 포기하였다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 을 제4호증의 기재에 의하면, 2002. 1. 2.자 한겨례21 제391호에 실린 소외 12 기자와의 인터뷰에서 소외 1 변호사가 “그동안에 지출한 소송 실비만이라도 건질까 했지만 포기했다…. 사실은 참여연대 박원순 사무처장 등 돈 내지 않는 같은 식구들이 원고이기 때문이다.”라고 진술한 것으로 되어 있기는 하다. 그러나 이 법원의 한겨레21에 대한 사실조회결과 및 변론 전체의 취지에 비추어 볼 때, 소외 1 변호사의 위 진술은 이 사건 대표소송의 공익성 등의 사정으로 인하여 사전에 수임료나 소송실비를 지급받지 않고 소송을 수행한 경위를 말하고 있을 뿐, 그것만으로는 소외 1 변호사가 이 사건 변호사보수청구권을 포기하였다고 단정하기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

2) 소송비용으로 상환되어야 할 변호사보수액에 관한 판단

가) 피고의 주장에 관한 판단

(1) 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따른 변호사보수만을 청구할 수 있다는 주장

피고는, 민사소송법 제109조 제1항에 의하면 변호사보수도 소송비용에 포함되는 것이므로, 이 사건 소송비용으로 상환되어야 할 변호사보수 역시 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙에 따라 계산한 약 4,750,000원만이 인정될 수 있을 뿐이라는 취지의 주장을 한다.

살피건대, 주주대표소송은 주주 개인의 이익을 추구하기 위한 소송이 아니고 회사의 이익을 위한 소송으로 승소한 주주는 간접적인 이익이 있을 뿐이어서 대표소송의 소송비용 중 민사소송법에 의하여 인정되는 비용을 제외한 나머지 소송관련 비용을 주주가 부담하게 하는 것은 공평의 원칙에 반하는 결과가 되기 때문에, 이러한 문제를 해결하기 위하여 상법과 증권거래법에서 주주대표소송의 경우 주주가 회사에게 소송관련 비용을 청구할 수 있도록 특별한 규정을 두고 있는 것임은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 취지에 비추어 보면, 상법과 증권거래법에서 의미하는 소송비용을 민사소송법에서 의미하는 소송비용과 같이 인지액 등 민사소송비용법에 의하여 인정되는 한정된 범위의 금액과 변호사 보수 중 변호사보수의 소송비용산입에 관한 규칙에 따라 인정되는 일정액만을 의미하는 것으로 해석할 수는 없다고 할 것이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 이 사건 대표소송을 제기한 주주들의 보유주식에 대한 원고들의 보유주식비율에 의한 금액만을 청구할 수 있다는 주장

피고는, 원고들을 포함한 이 사건 대표소송을 제기한 주주들의 보유주식은 총 15,373주였고, 원고들이 보유하고 있는 주식은 총 5,227주이므로, 원고들은 피고 회사에게 이 사건 변호사보수약정금의 5,227/15,373분의 비율에 해당하는 금액만을 청구할 수 있다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 대표소송의 주주들 사이의 상호관계가 민법상 조합관계라고 할 수 없으므로, 원고들 및 소외 2가 체결한 이 사건 변호사보수약정의 효력이 나머지 9명의 주주들에게 미칠 수 없을 뿐만 아니라, 주주대표소송은 주주가 여러 명인 경우나 한 사람인 경우나 회사가 얻는 이익은 단일하고 소송 수행방법이나 내용에 실질적인 차이가 없기 때문에, 여러 주주가 여러 사람의 변호사에게 소송을 위임한 경우에도 원칙적으로 한 사람의 주주가 한 사람의 변호사에게 소송을 위임한 경우의 보수액이 상당액의 총액으로서 인정되는 것인바, 피고 회사로서는 이 사건 변호사보수약정이 대표소송의 일부 주주들과 사이에 체결된 것이라고 하더라도 그 총액이 상당한 범위 내의 것이라고 인정되는 한 소송비용으로 그 전액을 상환할 것이지, 그 주식비율에 따라 감액된 금액을 상환할 것은 아니므로, 피고의 위 주장도 이유 없다.

나) 이 사건 변호사보수에 있어서의 상당액

(1) 소송비용으로 상환되어야 할 변호사보수의 상당액의 기준

주주대표소송의 경우, 회사에게 청구할 수 있는 변호사보수비용의 상당액이란 구체적으로 약정보수액을 기준으로 하여, 개별적·구체적인 소송에 있어서 그 청구액, 당사자의 수, 사안의 난이도, 절차의 복잡성의 정도(변론기일의 횟수, 제출한 소송자료의 내용, 증거조사의 내용, 사건의 종료에 이르게 된 경위와 기간 등), 소제기 전에 취한 조치, 소송의 결과 회사가 얻은 이익 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 그것이 변호사가 행한 소송수행의 대가로서 상당한가라는 관점에서 객관적으로 판단하여야 할 것이다.

(2) 이 사건에 있어서의 구체적인 상당액

이 사건 대표소송의 경우로 돌아와 살피건대, 갑 제2, 3, 4, 20, 21, 22, 43호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 이 사건 대표소송은 청구금액이 약 3,495억 원에 달하는 등 세간의 관심을 받은 대형소송으로서, 1998. 10. 20.에 제기되어 2005. 10. 28. 그 판결이 확정되기까지 약 7년간에 걸쳐 제1심법원에서 19회의 변론기일이, 제2심법원에서 9회의 변론준비기일 또는 변론기일이 각 진행되었고, 우리나라에 주주대표소송이 도입된 지 겨우 두 번째로 제기된 소로서 피고 회사 이사들의 부당내부거래행위, 출자행위 등으로 인한 회사에 대한 손해배상책임을 구하는 복잡한 사안의 소송이었던 사실은 인정되나, 한편 소외 1 변호사가 이 사건 대표소송에 제출한 증거들은 대부분 원고들이나 소외 1 변호사가 새로 작성한 서류들이기보다는 기존에 피고 회사의 업무처리과정에서 작성되어 존재하는 피고 회사의 재무제표에 대한 감사보고서, 사업보고서 및 감사보고서, 이사회회의록, 피고 회사 이사들에 대한 형사판결기록, 각종 신문기사, 피고 회사를 연구한 논문 등이었던 점, 이 사건 대표소송의 결과 최종적으로 승소 인용된 판결금은 약 240억 원 정도로서 청구금액의 1/10에도 못 미치는 점, 비록 이 사건 변호사보수약정 당시에는 폐지된 것이긴 하지만 이 사건 대표소송의 변호사 선임 당시 유효하게 존재하였던 서울지방변호사회 변호사 보수기준에 관한 규칙에 의하면, 성공보수금의 경우 한 심급마다 그 사건에 의하여 얻은 경제적 이익가액이 5억 원을 초과하는 경우 그 가액의 1%를 보수기준으로 정하고 있었던 점 등이 인정되는바, 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 변호사보수약정에서 정한 성공보수금 1,205,462,260원 중 전체 승소금액의 약 3%에 해당하는 720,000,000원 정도만이 소외 1 변호사가 소속 법무법인의 구성원으로서 행한 소송수행의 대가로서 상당한 금액이라 할 것이고, 이를 초과하는 부분은 피고 회사에 대한 관계에서 신의성실의 원칙이나 형평의 원칙에 반하여 무효라고 할 것이다.

다) 소결론

따라서 피고는 원고들에게 이 사건 대표소송의 소송비용의 상환으로 위 인정의 변호사보수금 720,000,000원 및 이에 대하여 피고가 대표소송의 승소판결금을 지급받은 이후로서 원고들이 구하는 2006. 12. 12.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 이 판결선고일인 2008. 6. 20.까지는 상법이 정한 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

4. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.