전 문

 

신청인 1. ○○○○○○○○○○○○○○○○

2. ○○○○○○

신청인들

소송대리인 법무법인 세종

담당변호사 이△주, 이♡건, 이▣삼

피신청인 1. 황○○

서울 도봉구

2. 김○○

서울 강남구

3. 최○○

위와 같은 곳

4. 김○○

위와 같은 곳

5. 송○○

위와 같은 곳

6. 신○○

위와 같은 곳

7. 주식회사 ○○○

서울 강남구

대표이사 황○○

피신청인들

소송대리인 변호사 홍△범, 김@만, 정◇진

주 문

 

1. 신청인 ○○○○○○○○○○○○○○○○가 피신청인 주식회사 ○○○를 위한 보증으로 삼천만(30,000,000)원을 공탁하거나 같은 금액을 보험금액으로 하는 지급보증위탁계약 체결문서를 제출하는 것을 조건으로,

가. 신청인 ○○○○○○○○○○○○○○○○의 피신청인 주식회사 ○○○에 대한 주주총회결의취소 사건의 본안판결 확정시까지, 피신청인 주식회사 ○○○의 별지 목록 기재 주주총회 결의 중 정관 제30조의1 및 제33조 제4항 부분에 관한 효력을 정지한다.

나. 피신청인 주식회사 ○○○의 대표이사는 위 가.항 기재 주주총회 결의 부분을 집행하여서는 아니 된다.

2. 신청인 ○○○○○○의 피신청인들에 대한 신청, 신청인 ○○○○○○○○○○○○○○○○의 피신청인 황○○, 김○○, 최○○, 김○○, 송○○, 신○○에 대한 신청, 신청인 ○○○○○○○○○○○○○○○○의 피신청인 주식회사 ○○○에 대한 나머지 신청을 각 기각한다.

3. 소송비용 중 90%는 신청인들의, 10%는 피신청인들의 각 부담으로 한다.

신청취지

 

1. 신청인들의 피신청인 주식회사 ○○○에 대한 주주총회결의취소 사건의 본안판결 확정시까지,

가. 피신청인 주식회사 ○○○의 별지 목록 기재 주주총회 결의의 효력을 정지한다.

나. 피신청인 주식회사 ○○○의 대표이사는 별지 목록 기재 주주총회 결의를 집행하여서는 아니 된다.

다. 신청인 ○○○○○○이 피신청인 주식회사 ○○○의 이사 지위에 있음을 임시로 정한다.

라. 피신청인 황○○은 피신청인 주식회사 ○○○의 대표이사 및 이사로서의 직무를, 피신청인 김○○, 최○○, 김○○, 송○○, 신○○은 위 회사 이사로서의 직무를 각 집행하여서는 아니 된다.

마. 피신청인 황○○, 김○○, 최○○, 김○○, 송○○, 신○○은 피신청인 주식회사 ○○○의 신주 발행, 전환사채 발행 및 신주인수권부사채 발행을 하여서는 아니 된다.

2. 피신청인 황○○, 김○○, 최○○, 김○○, 송○○, 신○○의 직무집행정지 기간 동안 피신청인 주식회사 ○○○의 이사 및 대표이사 직무를 집행하기 위하여 법원이 적당하다고 판단하는 사람을 위 회사의 이사 및 대표이사 직무대행자로 정한다.

이 유

1. 기초사실

이 사건 기록에 의하면 다음의 사실이 소명된다.

가. 신청인 ○○○○○○○○○○○○○○○○(이하 '신청인 회사'라 한다)는 피신청인 주식회사 ○○○(이하 '피신청인 회사'라 한다)의 발행주식 중 725,400주(이 사건 신청일 현재 기준)가 편입되어 있는 ○○○○○○○○○○ 펀드의 수탁자이고, 신청인 ○○○○○○은 피신청인 회사의 이사로 재직하다가 2008. 3. 28.에 개최된 피신청인 회사의 주주총회(이하 '이 사건 주주총회'라 한다)에서 해임된 사람이며, 피신청인 황○○, 김○○, 최○○, 김○○, 송○○, 신○○(이하 '피신청인 황○○ 등'이라 한다)은 위 주주총회에서 이사로 선임된 사람들이다.

나. 피신청인 회사의 대표이사였던 김○○은 이 사건 주주총회의 의장으로서 이를 진행함에 있어 발행주식 총수 9,300,000주 중 의결권 없는 자기주식 573,309주를 제외한 8,726,691주 중에서 5,339,333주의 출석으로 주주총회를 개회한다고 선언하고, 제1호 의안인 '대차대조표, 손익계산서 및 이익잉여금 처분계산서 승인의 건'에 관하여 반대 및 기권하는 주주들을 거수하게 하여 이를 계수한 다음, 반대 516,408주, 나머지는 찬성으로 제1호 의안의 가결을 선포하였다.

다. 김○○은 제2호 의안인 '이사 ○○○○○○ 해임의 건'에 관하여 표결을 진행함에 있어, 출석한 주주 중 일부가 중도에 퇴장하였고 의결권 위임을 한 주식 중 대리인이 출석하지 아니한 주식이 있음을 이유로 주주들의 출석 여부를 확인한 다음, 출석주식수가 4,592,582주인데, 그 중 의안에 찬성한 주식수가 3,336,037주라고 하며 제2호 의안의 가결을 선포하였다. 김○○은 마찬가지로 제3호 의안인 '정관 변경의 건'에 관하여도 출석 확인 및 표결을 거쳐 출석주식수가 4,211,782주인데, 그 중 의안에 찬성한 주식수가 3,336,037주라고 하며 가결을 선포하였다(변경된 정관의 내용은 별지 목록 기재와 같다). 한편, 김○○은 제4호 의안인 '피신청인 황○○ 등에 대한 이사 선임의 건'에 관하여는 별도로 찬성, 반대 등을 계수하지 아니하고 제3호 의안과 다른 의견을 가진 주주들을 거수하게 한 다음, 다른 의견이 없다고 하며 제4호 의안에 대하여도 가결을 선포하였다.

2. 주장 및 판단

가. 신청인들의 주장 요지

이 사건 주주총회에는 다음과 같은 소집절차, 결의방법 및 결의내용의 하자가 있으므로, 결의에 취소 또는 무효사유가 있다고 할 것이어서, 신청취지 기재와 같은 가처분의 발령을 구한다. ① 김○○은, 사실은 피신청인 회사의 당기순손실이 138억 원에 이름에도 불구하고, 당기순이익이 14억 7,000만 원이며 주당 50원을 배당하겠다는 내용의 허위의 재무제표를 공시하여, 소수주주들로 하여금 현 경영진을 지지하게 하거나 주주총회에 참석하지 아니하게 하였으므로, 이는 소수주주의 주주총회 참석권과 의결권을 침해한 것이다. ② 피신청인 회사는 증권거래법에 따른 의결권대리행사권유 절차를 거치지 아니하였다. ③ 피신청인 회사의 주주인 주식회사 ○○○○○○○○○(이하 '○○○○○○'라고만 한다)는 2007. 2. 8. 이○○로부터 피신청인 회사의 발행주식 3,144,037주(33.81%)를 매수하는 계약을 체결하였음에도 불구하고 그 보유상황과 보유목적을 금융감독위원회와 한국증권선물거래소에 보고하지 아니하다가, 2007. 8. 21.에서야 이를 보고하였으며, 그 보고에 있어서도 위 주식에 관한 근질권설정계약 사실을 누락하였으므로, 증권거래법 제200조의3, 같은 법 시행령 제86조의10에 의하여 5%를 초과하는 부분에 관한 의결권을 행사할 수 없다. ④ 김○○은 제1호 의안에 관한 결의를 함에 있어서는 반대주주만을 거수하게 한 다음 나머지 주식을 모두 찬성으로 간주하여 가결을 선언하였고, 제4호 의안에 관한 결의를 함에 있어서는 제3호 의안과 의사가 다른 주주들만 거수하게 하는 등 그 표결방법에 하자가 있다. ⑤ 피신청인 회사는 17명의 주주로부터 801,978주에 관하여 의결권 위임을 받았으며 이를 제1호 의안에 관한 출석주식수에 포함시켰음에도 불구하고, 제2호, 제3호 의안 등에 관하여는 위 의결권 위임에 있어서 대리인이 공란이라는 이유로 위 주식 중 439,051주를 출석주식수에서 배제하였으며, 그 밖에도 주주가 중간에 퇴장하였다는 등의 이유로 출석주식수를 임의로 산정하였다. ⑥ 제3호 의안에 의하여 개정된 피신청인 회사의 정관(별지 목록 기재 부분)은 그 내용이 상법 등이 정하고 있는 주식회사의 본질에 반하며, 특히 이사해임 요건을 강화하고 이사 수의 상한을 정하며 해임 가능한 이사의 수를 제한한 규정은 상법상 강행규정에 반하는 것이다.

나. 판단

(1) ① 주장에 관한 판단

살피건대, 가사 신청인들의 주장과 같이 피신청인 회사가 비치ㆍ공시했던 재무제표가 외부감사인의 감사보고서와 상이하였다고 하더라도, 이를 상법 제488조 위반이라고 볼 수 없으며, 이러한 피신청인 회사의 행위가 이 사건 주주총회의 소집절차상의 하자라고 단정할 수도 없으므로, 위 주장은 이유 없다.

(2) ② 주장에 관한 판단

살피건대, 가사 피신청인 회사가 증권거래법이 정한 절차에 따라 의결권대리행사권유를 하지 아니하였다고 하더라도, 그러한 절차의 위반이 주주총회 결의의 효력에 영향을 미친다고 선뜻 단정하기 어려우며, 아래에서 보는 바와 같이 피신청인 회사가 대리행사권유를 한 주식은 이 사건 주주총회에서 출석주식수에서 배제됨이 상당하므로, 의결권대리행사권유의 절차적 하자가 주주총회 결의에 어떠한 영향을 미쳤다고 볼 수도 없어, 어느 모로 보나 신청인들이 주장하는 사유가 이 사건 주주총회를 위법하게 만드는 사유라 할 수 없다.

(3) ③ 주장에 관한 판단

(가) 주식 보유시점 관련 문제

살피건대, 소갑 제14호증의2, 소을 제3호증의 각 기재 등에 의하면 ○○○○○○가 이○○와 주식 매매계약을 체결한 것은 2007. 8. 14.경인 사실이 소명되므로(2007. 2. 8.에 체결한 약정은 이○○가 정○○ 등으로부터 피신청인 회사의 주식을 취득할 경우에 ○○○○○○와 매매계약을 체결하기로 하는 합의이며, 이를 매매계약으로 보기는 어렵다), ○○○○○○가 그로부터 5영업일 이내인 2007. 8. 21.에 증권거래법 제200조의2에 따른 보고를 한 것은 적법하다고 할 것이다.

가사 ○○○○○○와 이○○ 사이의 매매계약이 2007. 2. 8.에 체결된 것으로 보더라도, 기준일 제도(상법 제354조)는 주식이 유동됨에 따라 주주가 수시로 변동되어 의결권 행사 등 주주로서의 권리를 행사할 자를 시기적으로 명확하게 특정할 필요가 있다는 점에서 고안된 것으로서 의결권 행사의 기준이 되는 날에 주식을 소유한 사람이 누구이며 몇 주를 소유하고 있는지 여부를 확정하기 위한 제도인 반면, 주식 대량보유 등 보고 제도(증권거래법 제200조의2)는 일정 비율 이상의 주식 취득과 변동의 신속한 공시를 통하여 일반 투자자에게 주가의 변동 가능성을 예고하여 줌과 동시에 적대적 기업인수 등이 있음을 알 수 있도록 하기 위하여 도입된 것으로서 그에 따른 의무를 이행하지 아니하는 경우에는 주주권 행사를 위한 적극적 요건을 구비하고 있다고 하더라도 일정한 기간 동안 의결권의 행사가 금지되는 제도이므로, 양 제도는 그 목적과 요건이 서로 다르다고 할 것이어서, 증권거래법 제200조의3 및 같은 법 시행령 제86조의10에 따른 의결권 행사금지 여부는 주주총회일을 기준으로 판단하여야 할 것이다. 그런데, 이 사건 주주총회일은 피신청인 회사가 주식 보유사실을 보고한 날로부터 이미 6개월이 경과한 날임이 역수상 명백하므로, ○○○○○○가 의결권을 행사하는 것은 적법하다고 할 것이다.

(나) 보고내용 관련 문제

소갑 제19, 20호증, 소을 제16호증의 각 기재를 종합하면, ○○○○○○가 2007. 8. 10. ○○○○ 주식회사와 그 소유 주식 3,144,037주에 관한 근질권설정계약을 체결하고도 2007. 8. 21.에 주식 대량보유 등의 보고를 함에 있어 근질권설정계약 체결사실을 보고하지 아니한 사실이 소명되기는 한다. 그러나, 증권거래법 시행령 제86조의4 제1항에서 보유주식 등에 관한 담보계약 등을 보고하도록 규정한 취지는 대량보유자의 진정한 보유목적과 향후의 행동을 짐작하게 해주고 그 재정상황과 배후의 주체를 밝히도록 하는 것인데, 기록상 ○○○○○○는 피신청인 회사의 주식을 담보로 대출을 받기 위하여 근질권설정계약을 체결하였으나, 즉시 근질권을 설정하지는 아니하였고, 2007. 9. 7.에 이르러 ○○○○ 주식회사로부터 63억 원을 대출받으면서 위 주식을 담보로 제공한 사실이 소명되므로, 2007. 8. 21.에 위 근질권설정계약 체결사실을 보고하지 아니하였다고 하여 증권거래법 시행령 제86조의4 제1항의 취지에 어긋난다고 볼 수 없다.

더욱이, 보고의무 위반으로 의결권 행사가 제한되기 위하여는 '중요한 사항'에 관한 허위보고나 기재 누락이 있어야 할 것인데(증권거래법 제200조의3 제1항), 주식 대량보유 등 보고 제도(증권거래법 제200조의2)는 일정 비율 이상의 주식취득과 변동의 신속한 공시를 통하여 일반 투자자들에게 주가의 변동 가능성을 예고하여 줌과 동시에 적대적 기업인수 등이 있음을 알 수 있도록 하기 위하여 도입된 제도인 점, 증권거래법상 주식 대량보유 등을 보고한 자는 주식의 보유비율과 보유목적이 변동되면 그에 대한 보고를 하여야 하나, 그 밖의 사항의 변동시에는 독자적인 보고의무가 규정되어 있지 않은 점(증권거래법 제200조의2) 등을 종합하여 보면, 기업지배권의 변동과 관련된 보유주식수와 그 비율 등이 중요한 사항에 해당할 것이고, 다른 특별한 사정이 없는 한 보유주식에 관한 담보계약 등은 중요한 사항에 해당한다고 보기 어려워, 그에 관한 기재 누락이 있다고 하더라도 의결권 행사가 제한된다고 볼 수는 없다고 하겠다.

(4) ④ 주장에 관한 판단

먼저, 제1호 의안에 관하여 살피건대, 주주총회에서 명시적으로 찬성의 의사를 표시하지 아니한 주주의 의사를 찬성으로 간주할 수는 없다고 할 것이나( 대법원 2001. 12. 28. 선고 2001다49111 판결), 제1호 의안에 관한 표결에 있어서는 반대 및 기권하는 주식을 확인한 다음 나머지 주식을 찬성으로 계산한 점, 기록상 표결 과정 및 그 직후에 제1호 의안의 가결에 대하여 별다른 이의가 없었던 것으로 보이는 점(소갑 제16호증의 기재에 의하면, 제1호 의안에 대한 가결 직후에 "1호 안건 이렇게 처리한 건 좋은데 2호 안건부터는 찬성 주식수를 좀 파악해 주세요."라는 주주의 발언이 있었던 사실이 소명되며, 그 밖에 표결방법에 관한 별다른 이의가 없다), ○○○○○○ 등 피신청인 회사의 현 경영진에 우호적인 세력이 출석주식수의 과반수를 차지하고 있었으므로 이들의 찬성만으로 제1호 의안에 대한 찬성이 가능하였던 점 등에 비추어 보면, 제1호 의안에 관한 표결방법이 이 사건 주주총회결의의 취소사유가 된다고 볼 수 없다.

다음으로 제4호 의안에 관하여 살피건대, 상법은 주주총회에서의 표결방법에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로, 정관에 달리 정한 바가 없는 이상 거수, 기립, 투표, 기타 적절한 방법에 의하여 출석주주의 의사가 확인되면 적절한 표결방식이라 할 것인바, 기록상 제3호 의안에 관한 표결을 통하여 피신청인 회사의 현 경영진에 우호적인 세력과 적대적인 세력의 주식수가 확인되었고, 제4호 의안에 있어서도 제3호 의안과 마찬가지의 결과가 나올 것으로 예상되었으며, 더욱이 제4호 의안은 출석주주의 과반수 찬성만 있으면 가결될 수 있는 의안인데, 피신청인 회사 현 경영진에 우호적인 세력이 과반수를 차지하고 있었으므로, 제3호 의안과 의사가 다른 주주들만 거수하게 하였다고 하여 그것이 위법하다고 할 수 없다.

(5) ⑤ 주장에 관한 판단

살피건대, 주주총회의 경우 각 의안에 대한 표결 당시 현장에 있는 주주가 출석주주이며, 이는 각 의안별로 산정하여야 할 것이고, 주주총회 도중 스스로 퇴장한 주주는 출석주주에 해당하지 아니한다고 할 것인바, 김○○이 각 의안별로 출석주주를 산정한 것은 정당하다고 할 것이고, 아래에서 보는 바와 같이 김○○이 최초에 출석주식수라고 공표했던 5,339,333주 중에서 각 의안별로 일정한 주식을 출석주식수에서 제외함이 상당하다고 할 것이며, 이와 같이 산정된 출석주식수를 기준으로 하면 제1호부터 제4호 의안까지 모두 가결되었다고 할 것이다. 즉, ① 제1호부터 제4호 의안까지 공통된 사항으로서, 제5호 의안에 관하여만 의결권 행사를 요청한 ○○○○○○의 주식 300,000주와 의결권 위임장에 대리인이 기재되지 아니하였고 대리인이 주주총회장에 참석하지도 아니한 ○○○○ 등 16인의 주식 합계 789,478주(피신청인들은 ○○○○의 보유주식 350,427주를 출석주식수에 포함시켜야 한다고 주장하나, 이를 달리 취급할 근거가 없다)가 출석주식수에서 제외되어야 한다. ② 제1호 의안에 대한 표결 후 퇴장한 이○○의 주식 307,700주는 제2호부터 제4호 의안까지의 출석주식수에서 제외되어야 한다. ③ 제2호 의안에 대한 표결 후 퇴장한 복○○, 신○○의 주식 80,800주는 제3호, 제4호 의안의 출석주식수에서 제외되어야 한다.

따라서, 김○○이 이 사건 주주총회에서 공표한 출석주식수가 이와 다소 상이하더라도, 그 차이가 크지 아니하고, 각 의안이 모두 가결되었다는 결론이 동일한 이상, 주주총회에서 공표한 출석주식수의 부정확함이 주주총회 결의의 취소사유에 해당한다고 할 수는 없다.

(6) ⑥ 주장에 관한 판단

살피건대, ① 회사와 이사의 관계는 위임의 관계로서(상법 제382조 제2항) 이사를 선임한 주주총회에서 언제나 그 관계를 해지할 수 있으며, 소유와 경영의 분리에 의하여 경영을 전담하는 이사가 부적정한 경영을 할 때 주주가 신속히 자신의 재산을 보호하기 위하여 이사를 해임할 수 있도록 할 필요가 있고, 이러한 취지에 따라 상법에서는 주주총회에서 특별결의로 언제든지 이사를 해임할 수 있다고 규정한 점(상법 제385조 제1항), ② 상법상 주주총회의 보통결의는 정관에 의하여 그 요건을 달리 정할 수 있도록 규정되어 있는 반면(상법 제368조 제1항), 특별결의는 정관에 의하여 달리 정할 수 있다는 규정이 없는 점(상법 제434조), ③ 상법이 정한 것에 비하여 특별결의의 요건을 더 엄격하게 정하면 소수파 주주에 의한 다수파 주주의 억압 내지 사실상 일부 주주에게 거부권을 주는 것과 마찬가지의 결과를 초래하는 점 등에 비추어 보면, 다른 특별한 사정이 없는 한 상법이 정하고 있는 것에 비하여 더 엄격한 이사 해임 요건 및 해임가능한 이사의 수를 규정하는 피신청인 회사의 정관(개정된 정관 제30조의1, 제33조 제4항)은 상법의 취지에 어긋난다고 봄이 상당하다(더욱이, 이 사건에 있어서는 출석한 주주의 의결권의 75% 이상과 발생주식 총수의 50% 이상의 찬성이 있어야 이사 해임이 가능하도록 정관을 개정하였는데, 이는 상법 개정 전의 특별결의 요건인 발행주식 총수의 과반수 출석에 2/3 이상의 찬성보다도 훨씬 엄격한 것이다).

한편, 신청인들은 이사의 수를 제한하는 규정 등 피신청인 회사의 정관을 개정하는 별지 목록 기재 주주총회 결의 전부가 무효라고 주장하고 있으나, 기록을 종합하여 보아도 피신청인 회사의 나머지 정관이 법령에 위반된다는 사정은 전혀 소명되지 아니하므로, 나머지 주장은 이유 없다.

다. 소결론

따라서, 별지 목록 기재 주주총회 결의 중 정관 제30조의1, 제33조 제4항에 관한 부분은 그 효력이 없다고 할 것이므로, 피신청인 회사의 주주인 신청인 회사는 가처분으로 그 부분 효력의 정지를 구할 피보전권리를 가진다고 할 것이고, 기록에 나타난 제반사정에 비추어 그 보전의 필요성도 소명된다고 하겠다.

한편, 신청인 ○○○○○○은 이 사건 주주총회에서 적법하게 해임되어 더 이상 이사 지위를 가지고 있지 아니하므로, 신청인 ○○○○○○이 피신청인 회사의 이사임을 전제로 하는 모든 신청은 이유 없고, 신청인 회사의 피신청인 황○○ 등에 대한 신청과 피신청인 회사에 대한 나머지 신청도 모두 피보전권리가 소명되지 아니하여 이유 없다고 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 신청인 회사의 피신청인 회사에 대한 신청은 주문 제1항에서 인정하는 범위 내에서 이유 있으므로 담보 제공을 조건으로 인용하고, 신청인 ○○○○○○의 신청, 신청인 회사의 피신청인 황○○ 등에 대한 신청, 신청인 회사의 피신청인 회사에 대한 나머지 신청은 각 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2008.6.2.

재판장 판사 이동명 판사 이흥주 판사 이국현