1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 채권자와 채무자 양경조(이하 '채무자'라고만 한다)는 2001. 11. 16.경 채무자의 매부인 노삼령 명의로 되어 있던 대전 대덕구 덕암동 70-19 토지 및 그 지상건물(이하 '인접부동산'이라 한다)을 채권자에게 이전하는 대신, 채권자는 인접부동산 바로 옆에 있는 덕암동 70-18 토지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 채무자가 지정하는 사람에게 이전하되, 채무자는 대전 대덕구 상서동 및 덕암동에서 채권자측에서 운영하는 생활편의점과 같은 종류의 도·소매업을 하지 않기로 약정한 사실(이하 '이 사건 경업금지약정'이라 한다), 채무자 유한회사 덕암프라자(이하 '채무자 회사'라고 한다)는 채무자가 동생인 양혜경을 대표이사로 내세워 2001. 7. 25. 설립한 회사인데, 같은 해 8. 14. 채무자의 어머니인 이귀님으로부터 이 사건 토지 지상의 건물(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 이전받는 한편 같은 해 12. 20. 채무자의 지정에 따라 채권자로부터 이 사건 토지의 소유권마저 이전받은 사실, 한편 채무자 회사의 대표이사는 2002. 1. 11. 위 양혜경에서 김봉현으로 변경되었는데, 채무자 회사는 2002. 5.경부터 이 사건 건물에서 가전제품, 일용잡화 등을 판매하는 도·소매업을 운영하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 건물에서 도·소매업을 운영하고 있는 실질적인 주체는 채무자이고, 채무자 회사는 실제 위 김봉현이 운영하는 회사가 아니라 채무자가 이 사건 경업금지약정을 회피하기 위하여 설립한 명목상의 회사라는 채권자의 주장에 대하여, 이를 인정할 자료가 부족하다는 이유로, 이 사건 건물에서의 영업금지를 구하는 채권자의 가처분신청을 기각한 제1심법원의 판단을 유지하였다.

2. 그런데 기록에 의하면, 채무자 회사는 처음부터 채권자측에서 운영하는 생활편의점과 같은 업종인 식품, 잡화 등의 도·소매업을 목적으로 하여 채무자에 의해 설립된 회사인 사실, 채무자 회사의 영업준비를 위하여 이루어진 이 사건 건물에 대한 증축공사도 채무자가 직접 시행한 사실, 또한 채무자의 처, 동생, 처남 등이 실제 판매업무를 담당하는 등 채무자와 밀접한 관계에 있는 사람들이 채무자 회사의 영업행위에 적극적으로 관여하고 있는 사실 등을 인정할 수 있고, 나아가 이 사건 경업금지약정상 채무자가 그 금지의무를 위반할 경우 채무자는 이에 대한 약정손해금으로 채권자에게 3억 2천만 원을 지급하기로 약정한 바 있는데, 채권자는 채무자가 채무자 회사를 내세워 실질적으로 이 사건 경업금지약정을 위반하였음을 이유로 채무자를 상대로 위 약정손해금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 제1심(대전지방법원 2002가합5921) 및 제2심(대전고등법원 2003나1043)에서 승소판결을 받고, 위 판결은 이미 대법원에서 확정된 사실을 엿볼 수 있는바, 이에 비추어 보면 채무자 회사는 실질적으로 채무자가 운영하는 회사이거나, 적어도 채무자가 김봉현과 동업으로 동종의 도·소매업을 운영함으로써 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 볼 충분한 여지가 있다고 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심이, 채무자 회사의 실질적인 운영주체가 채무자라거나 채무자가 이 사건 경업금지약정을 위반하였다고 볼 수 없다는 취지로 판단한 것은 잘못이라 할 것이고, 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 이유 있다.

3. 그러나 이 사건과 같이 임시의 지위를 정하는 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 때에 한하여 보전의 필요성이 인정된다고 할 것인데( 민사집행법 제300조 제2항 참조), 채권자는 채무자들의 영업행위를 방치할 경우 회복할 수 없는 손해가 발생할 우려가 있다고 주장하면서 이 사건 가처분신청을 하였음에도, 그 후 막상 약정손해금의 지급을 구하는 위 본안소송을 제기하면서는 이 사건 신청취지에 상응하는 영업금지를 함께 청구하지 아니하였을 뿐만 아니라 현재까지 이러한 금지를 구하는 취지의 소송을 별도로 제기하지도 아니하였는바, 이에 비추어 보면, 채권자로서는 위 약정손해금을 지급받을 경우 더 이상의 영업금지를 청구하지 않겠다는 의사였던 것으로 볼 여지가 있고, 여기에다가 채무자가 이 사건 경업금지약정을 위반하였다는 이유로 채무자에게 약정손해금의 지급을 명하는 내용의 판결이 이미 확정되어 있다는 사정 등을 종합하여 보면, 이 사건에 있어 위 규정에서 말하는 긴급한 보전의 필요성이 있다고 보기는 어렵다고 할 것이다.

결국, 채권자의 이 사건 신청을 배척한 원심의 판단은 그 결론에 있어서 정당하고, 원심의 앞서 본 바와 같은 잘못은 재판 결과에 영향이 없다고 할 것이다.

4. 그러므로 재항고를 모두 기각하고, 재항고비용은 패소한 채권자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.