상고이유를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

기업회계기준에 의할 경우 회사의 당해 사업연도에 당기순손실이 발생하고 배당가능한 이익이 없는데도, 당기순이익이 발생하고 배당가능한 이익이 있는 것처럼 재무제표가 분식되어 이를 기초로 주주에 대한 이익배당금의 지급과 법인세의 납부가 이루어진 경우에는, 특별한 사정이 없는 한 회사는 그 분식회계로 말미암아 지출하지 않아도 될 주주에 대한 이익배당금과 법인세 납부액 상당을 지출하게 되는 손해를 입게 되었다고 봄이 상당하고, 상법상 재무제표를 승인받기 위해서 이사회결의 및 주주총회결의 등의 절차를 거쳐야 한다는 사정만으로는 재무제표의 분식회계 행위와 회사가 입은 위와 같은 손해 사이에 인과관계가 단절된다고 할 수 없다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 같은 취지에서 정리회사 하이콘테크 주식회사(상호변경 전 : 해태제과 주식회사, 이하 ‘해태제과’라고 한다)가 제35기 사업연도(1994. 7. 1.부터 1995. 6. 30.까지)의 재무제표와 제36기 사업연도(1995. 7. 1.부터 1996. 6. 30.까지)의 재무제표가 분식되어 이로 말미암아 주주에게 이익배당금을 지급하거나 법인세 등을 납부하게 되는 손해를 입게 되었다는 취지로 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 손해의 개념이나 인과관계에 대한 법리오해 등의 위법이 없다.

2. 상고이유 제3점에 대하여

손해배상액의 산정에 있어 손익상계가 허용되기 위해서는 손해배상책임의 원인이 되는 행위로 인하여 피해자가 새로운 이득을 얻었고, 그 이득과 손해배상책임의 원인인 행위 사이에 상당인과관계가 있어야 한다( 대법원 1989. 12. 26. 선고 88다카16867 전원합의체 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2003다69638 판결 등 참조).

원심판결의 이유에 의하면, 해태제과의 제35기와 제36기 사업연도에 분식회계가 이루어져 발생한 가공이익이 그 후 제39기와 제40기 사업연도에 이르러 특별손실로 계상되고, 해태제과의 제42기 사업연도에 발생한 채무면제익이 위 특별손실 계상에 따른 이월결손금의 보전에 충당됨으로써 해태제과가 그에 상당하는 법인세를 절감한 사정을 알 수 있다. 그러나 분식회계가 이루어진 후 이를 보정하기 위하여 특별손실을 계상함으로써 이월결손금이 발생하였다 하더라도, 해태제과가 계속 적자경영을 하여 온 상태에서는 법인세 절감의 효과가 발생할 수 없을 것인데, 해태제과의 제42기 사업연도에 우연히 대규모의 채무면제가 이루어져 채무면제익이 대량 발생함에 따라 그 이월결손금을 활용할 수 있게 되어 법인세를 절감하는 이득을 얻었다 하더라도, 이를 가리켜 이 사건 분식회계로 인하여 해태제과가 상당인과관계가 있는 새로운 이득을 얻었다고 할 수는 없다.

원심의 이유설시에 다소 적절하지 아니한 점이 있으나, 이와 같은 취지에서 손익상계를 허용할 수 없다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 손익상계에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 상고이유 제4점에 대하여

회사와 회사의 대주주 겸 대표이사는 서로 별개의 법인격을 갖고 있을 뿐만 아니라, 회사의 대주주 겸 대표이사의 지시가 위법한 경우 회사의 임직원이 반드시 그 지시를 따라야 할 법률상 의무가 있다고 볼 수 없으므로, 회사의 임직원이 대주주 겸 대표이사의 지시에 따라 위법한 분식회계 등에 고의·과실로 가담하는 행위를 함으로써 회사에 손해를 입힌 경우 회사의 그 임직원에 대한 손해배상청구가 신의칙에 반하는 것이라고 할 수 없고, 이는 위와 같은 위법한 분식회계로 인하여 회사의 신용등급이 상향 평가되어 회사가 영업활동이나 금융거래의 과정에서 유형·무형의 경제적 이익을 얻은 사정이 있다고 하여 달리 볼 것은 아니다.

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들이 상고이유에서 들고 있는 사정들만으로 원고가 분식회계에 관한 피고들의 임무해태를 이유로 손해배상을 청구하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수 없고, 달리 원고의 손해배상청구를 배척하여야 할 사정을 찾아볼 수 없으므로, 같은 취지의 원심의 판단에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 신의칙에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 상고이유 제5점에 대하여

이사나 감사가 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 해태함으로써 회사에 대하여 손해를 배상할 책임이 있는 경우에 그 손해배상의 범위를 정함에 있어서는, 당해 사업의 내용과 성격, 당해 이사나 감사의 임무위반의 경위 및 임무위반행위의 태양, 회사의 손해 발생 및 확대에 관여된 객관적인 사정이나 그 정도, 평소 이사나 감사의 회사에 대한 공헌도, 임무위반행위로 인한 당해 이사나 감사의 이득 유무, 회사의 조직체계의 흠결 유무나 위험관리체제의 구축 여부 등 제반 사정을 참작하여 손해분담의 공평이라는 손해배상제도의 이념에 비추어 그 손해배상액을 제한할 수 있고, 나아가 책임감경사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되지 않는 한 사실심의 전권사항에 속한다( 대법원 2004. 12. 10. 선고 2002다60467, 60474 판결, 대법원 2006. 12. 7. 선고 2005다34766, 34773 판결 등 참조).

위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고들의 책임감경사유에 관한 원심의 사실인정이나 피고들의 책임감경 비율에 관한 원심의 판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 볼 수 없으므로, 이 부분 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.

5. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.