대법원 2004. 7. 8. 선고 2004다20890 판결 [손해배상(기)]

대법원

제1부

판결

사건 2004다20890 손해배상(기)

원고,상고인 A

피고,피상고인 B

원심판결 부산고등법원 2004. 3. 31. 선고 2003나10155 판결

판결선고 2004. 7. 8.

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

이유

1. 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 C이 실질적인 경영권을 행사하던 주식회사 D(이하 '소외 회사'라 한다)이 C의 형 E이 대표이사로 있던 F 주식회사의 건설업 면허를 빌린 다음 양산시 G 지상에 H 아파트를 짓기 시작하여 1992. 12.경 이를 완공하고 같은 달 24일 F 주식회사 명의로 소유권보존등기까지 마친 사실, 피고는 1995. 5. 30. 소외 회사의 대표이사로 취임하였다가 1995. 9. 15. 대표이사직을 사임하였고, 1998. 5. 30.에는 이사직에서도 퇴임하였으며, C은 1995. 9. 15. 소외 회사의 대표이사에 취임하여 1998. 4. 30. 사임한 사실, 원고는 1996. 3. 8. 소외 회사 사무실에서 피고와 H 아파트 I호(이하 '이 사건 아파트'라 한다)를 대금 5,100만 원에 분양받기로 계약(이하 '이 사건 분양 계약'이라 한다)을 체결한 다음, 계약금 500만 원은 계약 당일 지급하고, 나머지 4,600만 원은 피고가 알려준 F 주식회사 명의의 계좌로 1996. 4. 1.에 4,000만 원, 같은 해 7. 15. 600만 원을 각 입금하여 완납하였으며, 같은 해 7. 23. 이 사건 아파트에 관하여 그 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실, 원고가 이 사건 아파트를 분양받기 이전인 1994. 5. 9. 이 사건 아파트 및 H 아파트 J호, K호, L호에 관하여 채권자 주식회사 M, 채권최고액 1억 4,000만 원, 채무자 F로 된 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 이 사건 아파트를 제외한 나머지 3세대의 아파트에 설정된 근저당권은 말소되었으나, 이 사건 아파트에 설정된 근저당권은 말소되지 아니하고 있던 중, 채권자인 주식회사 M가 1998. 11. 14. 이 사건 아파트에 대하여 울산지방법원에 임의경매신청을 한 사실, 위 임의경매절차에서 소외 N이 1999. 7. 5. 이 사건 아파트를 낙찰받아 같은 달 13일 낙찰을 원인으로 소유권이전등기를 마쳤고, 그에 따라 원고는 이 사건 아파트의 소유권을 상실한 사실 등 판시 사실을 인정한 다음, 원고의 주장과 같이 피고가 이 사건 분양 계약 당시 원고에게 이 사건 아파트에 근저당권이 설정되어 있음을 숨긴 채 아무런 하자가 없는 아파트라고 속였다고 볼 증거가 없고, 오히려 기록에 드러난 사정들에 비추어 보면 피고에게 원고를 기망하여 분양대금을 편취하려는 의사가 있었다고 보기 어려우며, 피고가 이 사건 아파트에 설정된 근저당권을 책임지고 해지하겠다고 원고에게 약속하였다 한들 이러한 약속이 소외 회사 등과 병존적으로 위 근저당권 말소 의무를 인수한다거나 연대 보증한다는 의미로 볼 증거가 없다 하여 원고의 이 사건 손해배상청구를 모두 기각하였다.

2. 그러나 이러한 원심의 조치는 수긍하기 어렵다.

 

가. 부동산을 매매함에 있어서 매도인이 매수인에게 매매와 관련된 어떤 구체적인 사정을 고지하지 아니함으로써, 장차 매매의 효력이나 매매에 따른 채무의 이행에 장애를 가져와 매수인이 매매목적물에 대한 권리를 확보하지 못할 위험이 생길 수 있음을 알면서도, 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 채 매매계약을 체결하고 매매대금을 교부받는 한편 매수인은 그와 같은 사정을 고지받았더라면 매매계약을 체결하지 아니하거나 매매대금을 지급하지 아니하였을 것임이 경험칙상 명백한 경우에는, 신의성실의 원칙상 매수인에게 미리 그와 같은 사정을 고지할 의무가 매도인에게 있다고 할 것이므로, 매도인이 매수인에게 그와 같은 사정을 고지하지 아니한 것이 불법행위인 기망에 해당하는 것이다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도2698 판결 참조). 따라서, 매매목적물에 근저당권설정등기가 경료되어 있는 사실을 숨기고 이를 고지하지 아니한 결과 매수인이 이를 알지 못한 탓으로 그 토지를 매수하였거나 적절한 조치를 취하지 못한 채 매매대금을 전액 지급하였다면 이는 사기에 해당하는 것이고(대법원 1981. 8. 20. 선고 81도1638 판결 참조), 매수인이 스스로 등기부를 열람하는 것이 가능하다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

나. 기록에 의하면, 이 사건 아파트에 설정된 근저당권의 채권최고액이 그 분양대금액의 3배에 가까운 1억 4,000만 원임에도 원고가 위 근저당권의 말소를 요구하거나 그에 대한 아무런 대책을 강구하지 아니한 채 분양대금을 전액 지급한 사실, 원고가 그 앞으로 이 사건 아파트의 소유권이전등기를 마친 후에도 1년 가까이 근저당권말소를 요구하지 아니한 사실, 피고 본인도 검찰에서 조사를 받을 당시 정확히 기억나지는 않으나 이 사건 아파트와 공동으로 근저당권이 설정되었던 다른 아파트에 대하여는 분양대금을 받은 직후에 근저당권을 해지해 준 바 있으므로, 원고에게도 근저당권-3- 설정 사실을 고지한 것으로 추측된다고 진술하였고, 이에 대하여 검사가 근저당권 설정 사실을 고지받았다면 원고가 분양대금 완납 후 2년이나 근저당권 해지를 요구하지 않았을리 있느냐고 추궁하자, 원고가 그 사실을 몰랐던 것으로 생각된다고 실토한 사실, 이 사건 아파트는 완공 후 3년 넘게 분양이 이루어지지 아니하였고, 이 사건 분양계약 당시 소외 회사의 자금사정이 대단히 어려웠던 사실 등을 알 수 있는바, 사정이 그와 같다면, 이 사건 분양 계약 체결 당시 피고가 원고에게 이 사건 아파트에 근저당권이 설정되어 있다는 점을 고지하지 아니하여 원고가 그 사정을 몰랐던 사실은 충분히 추인된다 할 것이고, 원고가 그러한 사정을 알았다면 이 사건 분양 계약을 체결하지 아니하였거나 최소한 위 근저당권의 말소를 확보할 방책을 세우지 아니한 채 분양대금 전액을 지급하지 아니하였을 것으로 보이는 이상, 소외 회사의 이사로서 피고와의 분양계약 체결을 대리한 원고로서는 신의칙상 늦어도 잔금 지급 이전까지는 위 근저당권의 존재를 원고에게 고지할 의무가 있었다고 봄이 상당하다.

다. 그럼에도 불구하고 원심은 피고가 원고에게 적극적 기망행위를 한 증거가 없다는 이유만으로 불법행위에 기한 원고의 이 사건 손해배상청구를 기각하였으니, 이러한 원심의 조치에는 매매계약에 있어서 매도인의 고지의무와 불법행위의 성립에 관한 법리를 오해하고 채증법칙을 위배하여 사실을 잘못 인정함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이고, 따라서 원고가 이 점을 지적하여 상고이유로 내세운 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유의 주장에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

-4- 재판장 대법관 조무제

대법관 이용우