1. 감사의 선임에 관한 주주총회의 결의는 피선임자를 회사의 기관인 감사로 한다는 취지의 회사 내부의 결정에 불과한 것이므로, 주주총회에서 감사선임결의가 있었다고 하여 바로 피선임자가 감사의 지위를 취득하게 되는 것은 아니고, 주주총회의 선임결의에 따라 회사의 대표기관이 임용계약의 청약을 하고 피선임자가 이에 승낙을 함으로써 비로소 피선임자가 감사의 지위에 취임하여 감사로서의 직무를 수행할 수 있게 되는 것이므로, 주주총회에서 감사선임의 결의만 있었을 뿐 회사와 임용계약을 체결하지 아니한 자는 아직 감사로서의 지위를 취득하였다고 할 수 없다( 대법원 1995. 2. 28. 선고 94다31440 판결 참조).

원심이, 채권자를 감사로 선임한다는 채무자의 임시주주총회에서의 결의가 창설적인 효력을 갖는 것으로서 그 자체로 감사임용계약에 대한 청약에 해당하거나 채권자의 승낙을 조건으로 한 단독행위이므로 별도의 임용계약이 체결되지 않았더라도 채권자가 감사로서의 지위를 취득하였다는 채권자의 주장을 배척한 것은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고, 거기에 주주총회의 감사선출결의의 효력에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

2. 기록에 의하면, 채무자 대표이사는 채권자에 대하여 이사인 주주들을 상대로 대여금청구소송을 제기할 것과 주주 간 경영권 분쟁과 관련하여 특정 주주의 이익만을 위하여 감사의 지위를 악용하지 않을 것 등을 확약하는 내용의 서면을 제출할 것을 정지조건으로 하여 감사임용계약의 청약을 한 사실이 인정되므로, 채무자의 의사표시를 조건부 의사표시로 본 원심의 판단은 옳고, 거기에 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 조건부 법률행위에 있어 조건의 내용 자체가 불법적인 것이어서 무효일 경우 또는 조건을 붙이는 것이 허용되지 아니하는 법률행위에 조건을 붙인 경우 그 조건만을 분리하여 무효로 할 수는 없고 그 법률행위 전부가 무효로 된다고 보아야 한다.

원심은, 채권자가 주장하는 바와 같이 채무자의 대표이사가 채권자에게 청약의 의사표시를 하면서 부가한 조건의 내용 자체가 무효이거나 조건을 부가하여 청약의 의사표시를 하는 것이 무효라면 그 조건뿐만 아니라 청약의 의사표시 전체가 무효로 되는 것이므로, 이에 대하여 채권자가 승낙의 의사표시를 하였다 하더라도 감사임용계약이 성립된 것으로 볼 수 없다고 판단하였는바, 원심의 판단은 위와 같은 법리에 따른 것으로서 옳고 거기에 조건부 법률행위의 효력에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

4. 그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.