상고이유를 함께 판단한다.

1. 상법 제403조 제1항, 제3항, 제4항에 의하면, 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있는데, 회사가 위 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니하거나 위 기간의 경과로 인하여 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에는 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다는 취지를 규정하고 있는바, 이는 주주의 대표소송이 회사가 가지는 권리에 바탕을 둔 것임을 고려하여 주주에 의한 남소를 방지하기 위해서 마련된 제소요건에 관한 규정에 해당한다.

따라서 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 없음에도 불구하고 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구하지 아니한 채 발행주식 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주가 즉시 회사를 위하여 소를 제기하였다면 그 소송은 부적법한 것으로서 각하되어야 한다. 여기서 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우라 함은 이사에 대한 손해배상청구권의 시효가 완성된다든지 이사가 도피하거나 재산을 처분하려는 때와 같이 이사에 대한 책임추궁이 불가능 또는 무익해질 염려가 있는 경우 등을 의미한다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 소외 회사가 해산했다 하더라도 해산 당시의 이사는 정관에 다른 규정이 있거나 주주총회에서 따로 청산인을 선임하지 아니한 경우에 당연히 청산인이 되어 청산중인 회사의 청산사무를 집행하고 대표하는 기관이 되므로 이 사건의 경우 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기 청구(이하 ‘제소 청구’라 한다)가 면제되는 특별한 사정이 있다고 보기 어려운 점, 원고의 주장과 같이 주주가 회사에 제소 청구를 하는 것이 무의미한 경우라고 하더라도 그와 같은 사정만으로 제소 청구가 면제되는 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점, 또한 원고에 의하여 소외 회사의 실질적 대표이사라고 지목된 피고 1의 재산은닉행위가 있었음을 인정할 아무런 증거가 없는 점, 소외 회사의 피고들에 대한 손해배상청구권은 소외 회사의 금오건설 주식회사 및 금오흥업 주식회사에 대한 채권이 시효로 소멸하는 2005. 12. 31.경에야 비로소 발생하고 그 소멸시효기간은 그때부터 10년인 만큼 원고가 이 사건 소를 제기한 2006. 10. 11.경에는 위와 같은 손해배상청구권의 소멸시효가 완성될 급박한 처지에 있었던 것도 아니므로, 그때 소외 회사에 대한 제소 청구를 하더라도 상법 제403조 제3항에 규정된 기간의 경과로 인하여 소외 회사에 회복할 수 없는 손해가 생길 염려가 있는 경우에 해당된다고 볼 수 없는 점 등의 이유를 들어 이 사건 소송이 부적법하다고 판단하였다.

위 법리, 관계 법령 및 기록에 비추어 보면, 원심의 일부 이유 설시에 적절하지 않은 점이 있으나, 상법 제403조에 규정된 주주의 대표소송의 제소요건을 제대로 갖추지 못하였다는 이유로 이 사건 소를 모두 각하한 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유와 같은 상법 제403조에 규정된 주주의 대표소송에 관한 법리오해, 하자의 치유 및 소멸시효의 기산일에 관한 법리오해 등으로 인하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.