2023그590   판결경정   (바)   파기환송

[주택의 인도를 명한 경정대상판결의 주문 중 주택의 표시를 “2층 202호”에서 “1층 202호”로 경정해야 하는지 여부가 문제된 사건]

◇판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 헌법 위반을 이유로 민사소송법 제449조 제1항에 의한 특별항고를 할 수 있는 경우◇ 

  민사소송법 제449조 제1항의 특별항고 사유인 ‘결정이나 명령에 대하여 재판에 영향을 미친 헌법 위반’은 결정이나 명령 절차에 있어서 헌법 제27조 등에서 규정하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 권리가 침해된 경우를 포함하고, 판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 위와 같은 헌법 위반이 있다고 볼 수 있는 경우로는, 판결과 그 소송의 전 과정에 나타난 자료 및 판결 선고 후에 제출된 자료에 의하여 판결에 오류가 있음이 분명하여 판결이 경정되어야 하는 사안임이 명백함에도 불구하고 법원이 이를 간과함으로써 기각 결정을 한 경우 등이 이에 해당된다. 오류에는 법원의 과실로 인하여 생긴 경우뿐만 아니라 당사자의 청구에 잘못이 있어 생긴 경우도 포함되며, 경정대상인 판결 이후에 제출되어진 자료도 소송경제상 이를 참작하여 그 오류가 명백한지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 2. 23.자 2017그735 결정, 대법원 2020. 3. 16.자 2020그507 결정 등 참조).

☞  경정대상 판결에서 인도를 명한 이 사건 주택은 다가구 주택의 1가구(202호)인데, 소송과정에서 제출된 이 사건 주택의 임료감정서에는 “202”라는 호실 번호 표지가 부착된 이 사건 주택의 현관문 사진이 있고 이 사건 주택을 ‘1층 202호’로 표시하고 있으며, 특별항고인이 경정신청을 하면서 제출한 ‘부동산인도고지 불능조서’에 의하면, 집행관이 경정대상 판결을 집행권원으로 집행하려했으나 집행대상 목적물은 판결 주문에 표시된 ‘2층 202호’가 아닌 ‘1층 202호’라는 사유로 집행을 하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 경정대상 판결 주문에는 이 사건 주택의 층수를 1층이 아니라 2층으로 잘못 표시한 오류가 있고, 이는 경정대상 판결의 소송 과정에서 법원에 제출된 자료 및 이 사건에 제출된 자료에 의해 인정할 수 있다고 판단함. 나아가 실제 층수에 맞게 경정하더라도 경정대상 판결 주문에서 인도를 명한 이 사건 주택이 달라지는 등 판결의 내용을 실질적으로 변경하는 것으로 볼 수도 없으므로, 경정대상 판결은 경정되어야 하는 사안이라는 이유로 경정신청을 기각한 원심결정을 파기·환송함

2023다203894   소유권이전등기   (바)   파기환송

[유류분반환을 청구하는 사건]

◇1. 유류분반환청구권 소멸시효 완성 여부 2. 유류분반환청구권의 범위◇

  공동상속인이 아닌 제3자에 대한 증여가 상속개시 1년 전에 한 것이라도 당사자 쌍방이 증여 당시에 유류분권리자에 손해를 가할 것을 알고 증여한 경우에는 그에 대한 유류분반환청구가 허용된다(민법 제1114조 참조). 증여 당시 법정상속분의 2분의 1을 유류분으로 갖는 배우자나 직계비속이 공동상속인으로서 유류분권리자가 되리라고 예상할 수 있는 경우에, 제3자에 대한 증여가 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 행해진 것이라고 보기 위해서는, 당사자 쌍방이 증여 당시 증여재산의 가액이 증여하고 남은 재산의 가액을 초과한다는 점을 알았던 사정뿐만 아니라, 장래 상속개시일에 이르기까지 피상속인의 재산이 증가하지 않으리라는 점까지 예견하고 증여를 행한 사정이 인정되어야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010다50809 판결, 대법원 2022. 8. 11. 선고 2020다247428 판결 등 참조).
  유류분반환청구권은 유류분권리자가 상속의 개시와 반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때로부터 1년 내에 하지 아니하면 시효에 의하여 소멸한다(민법 제1117조). 이러한 유류분반환청구권 단기소멸시효의 기산점으로서 '반환하여야 할 증여 또는 유증을 한 사실을 안 때'는 증여 또는 유증이 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 안 때라고 해석하여야 한다(대법원 2001. 9. 14. 선고 2000다66430, 66447 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2014다90140 판결 등 참조).   

☞  망인이 조카인 피고에게 망인 소유의 이 사건 부동산을 증여하고 피고 앞으로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주고 사망하자, 망인의 배우자로서 유일한 상속인인 원고가 피고를 상대로 위 소유권이전등기가 무효인 명의신탁에 의한 것이라 주장하면서 그 말소를 구하는 선행 소송을 제기하였지만 망인이 피고에게 이 사건 부동산을 증여한 것으로 볼 여지가 충분하다는 내용의 원고 청구기각의 패소판결이 선고·확정되자, 피고를 상대로 이 사건 유류분반환청구의 소를 제기하였음

☞  원심은, 적어도 선행 소송 제1심판결이 선고되었을 당시부터는 유류분반환청구권 단기소멸시효가 진행되어 소멸시효가 완성되었다는 피고 항변을 배척하고, 이 사건 부동산 이외에 망인의 다른 적극적 상속재산이 없음을 전제로 이 사건 부동산의 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 명하였음

☞  대법원은, 불법행위채권 단기소멸시효 기산점에 관하여, 손해배상책임을 인정하는 내용의 관련사건 제1심판결 선고 무렵이 아니라 그 판결이 확정된 때 비로소 피해자가 불법행위의 요건사실을 현실적⋅구체적으로 인식하였다고 볼 여지가 있다고 판단한 대법원 2019. 12. 13. 선고 2019다259371 판결을 참조판결로 인용하면서, 유류분권리자가 피상속인으로부터 그 소유 부동산의 등기를 이전받은 제3자를 상대로 등기의 무효 사유를 주장하며 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기하고 관련 증거를 제출하였으나, 오히려 증여된 것으로 인정되어 무효 주장이 배척된 판결이 선고되어 확정된 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그러한 판결이 확정된 때에 비로소 증여가 있었다는 사실 및 그것이 반환하여야 할 것임을 알았다고 보아야 한다고 판시하고, 소멸시효항변을 배척한 원심의 판단을 수긍함

☞  또한 대법원은 유류분반환청구권의 범위와 관련하여, 원고가 이 사건 부동산 이외에 망인 사망 당시 망인 소유로 남아있던 다른 부동산을 상속하였기 때문에, 원고의 유류분 부족액을 산정함에 있어 ‘유류분 산정의 기초가 되는 재산액’ 및 ‘원고의 순상속분액’에 원고의 위 적극적 상속재산을 포함시켜 유류분 부족액 범위를 산정해야 하고, 그 결과 원고의 유류분 부족액이 있고 피고에게 원물반환을 하도록 명한다면, 피고가 원고에게 반환해야 할 이 사건 부동산의 지분은 원고의 유류분 부족액을 이 사건 부동산의 상속개시 당시의 가액으로 나눈 비율이 되어야 한다고 판시하면서, 원고가 상속받은 적극재산이 있다는 사실을 간과하고 이를 고려하지 않은 채 원고의 유류분 부족액이나 반환 범위를 판단한 원심판결을 파기·환송함

2017다46274   손해배상(기)   (카)   파기환송

[위법한 쟁의행위로 인한 노동조합원 등에 대한 손해배상청구에서 책임제한이 문제된 사건]

◇제조업체가 위법한 쟁의행위에 가담한 개별 조합원 등을 상대로 조업이 중단됨으로써 입은 손해배상을 구하는 사건에서 개별 조합원의 책임제한 정도의 판단기준◇

  불법행위로 인한 손해배상사건에서 과실상계 또는 책임제한의 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 원칙적으로 사실심의 전권사항에 속하는 것이지만, 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 인정되는 경우에는 위법한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2004. 2. 27. 선고 2003다6873 판결, 대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다206624 판결 등 참조). 
  「노동조합 및 노동관계조정법」은 쟁의행위의 주체가 노동조합이고(제2조, 제37조), 노동조합은 쟁의행위에 대한 지도․관리․통제책임을 지며(제38조 제3항), 쟁의행위는 조합원 과반수의 찬성으로 결정하여야 한다(제41조 제1항)고 규정하고 있다. 이처럼 노동조합이라는 단체에 의하여 결정․주도되고 조합원의 행위가 노동조합에 의하여 집단적으로 결합하여 실행되는 쟁의행위의 성격에 비추어, 단체인 노동조합이 쟁의행위에 따른 책임의 원칙적인 귀속주체가 된다.
  위법한 쟁의행위를 결정․주도한 노동조합의 지시에 따라 그 실행에 참여한 조합원으로서는 쟁의행위가 다수결에 의해 결정되어 일단 그 방침이 정해진 이상 쟁의행위의 정당성에 의심이 간다고 하여도 노동조합의 지시에 불응하기를 기대하기는 사실상 어렵고, 급박한 쟁의행위 상황에서 조합원에게 쟁의행위의 정당성 여부를 일일이 판단할 것을 요구하는 것은 근로자의 단결권을 약화시킬 우려가 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30610 판결의 취지 참조). 그렇지 않은 경우에도 노동조합의 의사결정이나 실행행위에 관여한 정도 등은 조합원에 따라 큰 차이가 있을 수 있다. 이러한 사정을 전혀 고려하지 않고 위법한 쟁의행위를 결정․주도한 주체인 노동조합과 개별 조합원 등의 손해배상책임의 범위를 동일하게 보는 것은 헌법상 근로자에게 보장된 단결권과 단체행동권을 위축시킬 우려가 있을 뿐만 아니라 손해의 공평․타당한 분담이라는 손해배상제도의 이념에도 어긋난다. 따라서 개별 조합원 등에 대한 책임제한의 정도는 노동조합에서의 지위와 역할, 쟁의행위 참여 경위 및 정도, 손해 발생에 대한 기여 정도, 현실적인 임금 수준과 손해배상 청구금액 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

☞  제조업체인 원고가 위법한 쟁의행위에 가담한 개별 조합원 등을 상대로 조업중단으로 인한 손해배상을 구한 사건에서, 개별 조합원 등의 지위와 역할, 쟁의행위 참여 경위 및 정도, 기여도 등을 고려하지 않은 채 쟁의행위를 결정․주도한 노동조합과 이에 참여한 조합원 등이 동일한 책임을 부담한다는 전제에서 개별 조합원 등의 책임을 50%로 제한한 원심판단이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리하다고 보아, 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기·환송함

2018다41986  손해배상(기)   (카)   파기환송

[위법한 쟁의행위로 인한 조업중단으로 발생한 손해배상청구에서 고정비용 상당 손해 발생의 추정 및 그 복멸사유가 문제된 사건]

◇제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업이 중단됨으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 청구하는 사건에서 고정비용 상당 손해 발생 추정의 복멸사유◇

  제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업을 하지 못함으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 구하는 경우, 제조업체는 조업중단으로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점 및 그 생산 감소로 인하여 매출이 감소하였다는 점을 증명하여야 할 것이지만, 해당 제품이 이른바 적자제품이라거나 불황 또는 제품의 결함 등으로 판매가능성이 없다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 제조업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다11226 판결 등 참조).
  제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업을 하지 못함으로써 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품을 판매하여 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 고정비용을 회수하지 못한 손해가 있을 수 있다. 고정비용은 생산된 제품의 판매액에서 회수할 것을 기대하고 지출하는 비용 중 조업중단 여부와 관계없이 대체로 일정하게 지출하는 차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등을 말하고, 이러한 고정비용 상당의 손해는 생산 감소에 따라 매출이 감소하여 매출액에서 매출원가의 일부로 회수할 수 있었을 비용을 회수하지 못함으로써 발생한다.
  일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계에 대한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다68613 판결 등 참조). 따라서 고정비용 상당 손해의 배상을 구하는 제조업체는 위법한 쟁의행위로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점뿐만 아니라 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점 및 그 생산 감소로 인하여 매출이 감소하였다는 점까지도 증명하여야 함이 원칙이지만, 실제의 소송과정에서는 조업중단으로 인한 매출 감소를 증명하는 것이 쉽지 않으므로, 손해 발생을 추인케 할 간접사실의 증명을 통해 손해의 발생이라는 요건사실을 인정할 현실적인 필요성이 있다. 이에 대법원은 정상적으로 조업이 이루어지는 제조업체에서 제품을 생산하였다면 적어도 지출한 고정비용 이상의 매출액을 얻었을 것이라는 경험칙에 터 잡아, 그 제품이 이른바 적자제품이라거나 불황 또는 제품의 결함 등으로 판매가능성이 없다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 생산된 제품이 판매되어 제조업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다고 판시하여, 손해배상청구권자의 증명부담을 다소 완화하여 왔다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다11226 판결 등 참조).
  그런데 이러한 추정 법리가 매출과 무관하게 일시적인 생산 차질이 있기만 하면 고정비용 상당 손해가 발생한다는 취지는 아니므로, 위법한 쟁의행위로 조업이 중단되어 생산이 감소하였더라도 그로 인하여 매출 감소의 결과에 이르지 아니할 것으로 볼 수 있는 사정이 증명되면, 고정비용 상당 손해의 발생이라는 요건사실의 추정은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 위법한 쟁의행위가 종료된 후 제품의 특성, 생산 및 판매방식 등에 비추어 매출 감소를 초래하지 않을 정도의 상당한 기간 안에 추가 생산을 통하여 쟁의행위로 인한 부족 생산량의 전부 또는 일부가 만회되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 범위에서는 조업중단으로 인한 매출 감소 및 그에 따른 고정비용 상당 손해의 발생을 인정하기 어렵다.

☞  제조업체가 조합원들을 상대로 위법한 쟁의행위로 자동차 생산공정 중 일부 공정이 약 63분간 중단됨에 따른 고정비용 상당 손해배상을 구하는 사안에서, 대법원은 쟁의행위로 일시적인 생산 차질이 발생하였을 수는 있으나, 자동차의 생산 및 판매방식에 비추어 생산의 지연이 매출 감소로 직결되지 아니하고 예정된 판매에 지장을 주지 않는 범위 내에서 추가 생산을 통해 쟁의행위로 인한 부족 생산량이 만회되었을 여지가 있고, 이는 고정비용 상당 손해 발생 추정을 복멸할 간접반증 사유에 해당할 수 있다고 보아, 원심이 이에 대한 심리, 판단을 하지 아니하였음을 이유로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기·환송함

2017다6498  손해배상(기)   (타)   파기환송

[위법한 쟁의행위로 인한 조업중단 사안에서 고정비용 상당 손해 발생의 추정 및 그 복멸사유가 문제된 사건]

◇제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업이 중단됨으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 청구하는 사건에서 고정비용 상당 손해 발생 추정의 복멸사유 및 법원의 심리방법◇

  제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업을 하지 못함으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 구하는 경우, 제조업체는 조업중단으로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점 및 그 생산 감소로 인하여 매출이 감소하였다는 점을 증명하여야 할 것이지만, 해당 제품이 이른바 적자제품이라거나 불황 또는 제품의 결함 등으로 판매가능성이 없다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 제품이 생산되었다면 그 후 판매되어 제조업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다11226 판결 등 참조).
  제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업을 하지 못함으로써 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품을 판매하여 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 고정비용을 회수하지 못한 손해가 있을 수 있다. 고정비용은 생산된 제품의 판매액에서 회수할 것을 기대하고 지출하는 비용 중 조업중단 여부와 관계없이 대체로 일정하게 지출하는 차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등을 말하고, 이러한 고정비용 상당의 손해는 생산 감소에 따라 매출이 감소하여 매출액에서 매출원가의 일부로 회수할 수 있었을 비용을 회수하지 못함으로써 발생한다.
  일반적으로 불법행위로 인한 손해배상청구 사건에서 손해의 발생 및 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계에 대한 증명책임은 청구자인 피해자가 부담한다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2012다68613 판결 등 참조). 따라서 고정비용 상당 손해의 배상을 구하는 제조업체는 위법한 쟁의행위로 인하여 일정량의 제품을 생산하지 못하였다는 점뿐만 아니라 생산되었을 제품이 판매될 수 있다는 점 및 그 생산 감소로 인하여 매출이 감소하였다는 점까지도 증명하여야 함이 원칙이지만, 실제의 소송과정에서는 조업중단으로 인한 매출 감소를 증명하는 것이 쉽지 않으므로, 손해 발생을 추인케 할 간접사실의 증명을 통해 손해의 발생이라는 요건사실을 인정할 현실적인 필요성이 있다. 이에 대법원은 정상적으로 조업이 이루어지는 제조업체에서 제품을 생산하였다면 적어도 지출한 고정비용 이상의 매출액을 얻었을 것이라는 경험칙에 터 잡아, 그 제품이 이른바 적자제품이라거나 불황 또는 제품의 결함 등으로 판매가능성이 없다는 등의 특별한 사정의 간접반증이 없는 한, 생산된 제품이 판매되어 제조업체가 이로 인한 매출이익을 얻고 또 그 생산에 지출된 고정비용을 매출원가의 일부로 회수할 수 있다고 추정함이 상당하다고 판시하여, 손해배상청구권자의 증명부담을 다소 완화하여 왔다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결, 대법원 2018. 11. 29. 선고 2016다11226 판결 등 참조).
  그런데 이러한 추정 법리가 매출과 무관하게 일시적인 생산 차질이 있기만 하면 고정비용 상당 손해가 발생한다는 취지는 아니므로, 위법한 쟁의행위로 조업이 중단되어 생산이 감소하였더라도 그로 인하여 매출 감소의 결과에 이르지 아니할 것으로 볼 수 있는 사정이 증명되면, 고정비용 상당 손해의 발생이라는 요건사실의 추정은 더 이상 유지될 수 없다. 따라서 위법한 쟁의행위가 종료된 후 제품의 특성, 생산 및 판매방식 등에 비추어 매출 감소를 초래하지 않을 정도의 상당한 기간 안에 추가 생산을 통하여 쟁의행위로 인한 부족 생산량의 전부 또는 일부가 만회되었다면 특별한 사정이 없는 한 그 범위에서는 조업중단으로 인한 매출 감소 및 그에 따른 고정비용 상당 손해의 발생을 인정하기 어렵다.
  쟁의행위가 종료되고 근로자들의 참여로 쟁의행위로 인한 부족 생산량의 전부 또는 일부가 만회되면 그 전체를 살펴 손해 발생 여부를 판단하여야 하고, 쟁의행위 종료 후 적시에 생산량을 만회함으로써 매출에 영향을 미치지 않을 개연성이 있는 경우 법원으로서는 근로자에게 그러한 사정에 대하여 증명할 기회를 부여하는 등 필요한 심리를 하여야 한다. 법원이 위와 같은 심리를 할 때에는, 쟁의행위 전후의 계획 생산량과 실제 생산량, 지출된 비용의 액수와 구체적인 내역, 매출 현황과 영업이익 등 모든 관련 자료를 제조업체인 원고가 보유하고 있으므로, 증거의 구조적 편재로 인하여 불합리한 결과가 발생하지 않도록 유의하여야 한다.

☞  제조업체가 조합원들을 상대로 위법한 쟁의행위로 자동차 생산공정 중 일부 공정이 38분, 102분간 중단됨에 따른 고정비용 상당 손해배상을 구하는 사안에서, 대법원은 쟁의행위로 일시적인 생산 차질이 발생하였을 수는 있으나, 자동차의 생산 및 판매방식에 비추어 생산의 지연이 매출 감소로 직결되지 아니하고 예정된 판매에 지장을 주지 않는 범위 내에서 추가 생산을 통해 쟁의행위로 인한 부족 생산량이 만회되었을 여지가 있고, 이는 고정비용 상당 손해 발생 추정을 복멸할 간접반증 사유에 해당할 수 있다고 보아, 원심이 이에 대한 심리, 판단을 하지 아니하였음을 이유로 원심판결 중 피고들 패소부분을 파기·환송하면서, 법원이 이러한 간접반증 사유를 심리할 때에는 제조업체에 증거가 구조적으로 편재되어 있음으로 인하여 불합리한 결과가 발생하지 않도록 유의하여야 한다고 설시함

2020다277481   대체적환취권 청구의 소   (바)   파기환송(일부)

[파산관재인이 환취권의 목적인 부분이 포함된 재산을 양도하면서 별제권 목적의 환수대금을 지급한 경우 환취권자의 대체적 환취권 행사 범위가 문제된 사건]

◇파산관재인이 채무자회생법 제415조 제1항에서 정한 임차인에게 환취권의 목적인 부분이 포함된 주택과 대지를 양도하면서 파산법원으로부터 별제권 목적의 환수 허가 등을 얻은 경우 매매대금채권과 상계할 수 있는 임차인의 임대차보증금 상당 환수대금채권의 범위(= 환취권의 목적인 재산의 가치에 상응하는 부분을 제외한 나머지 부분)◇ 

  가. 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제407조는 “파산선고는 채무자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다.”고 규정하여 채무자에 속하지 않는 재산을 파산절차에 의하지 않고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장한다. 그런데 채무자 또는 파산관재인이 환취권의 목적인 재산을 처분하여 파산재단 중에 현존하지 않는 경우 그 재산 자체를 환취할 수 없다. 이때 원칙적으로 환취권자는 채무자가 파산선고 전에 처분한 경우에는 부당이득반환청구권을 파산채권으로 행사할 수밖에 없고(채무자회생법 제423조), 파산관재인이 처분한 경우에는 부당이득반환청구권을 재단채권으로 행사할 수 있으나(채무자회생법 제473조 제5호) 파산재단이 부족한 때에는 재단채권이라도 완전한 만족을 얻을 수 없다. 이에 환취권자를 보호하기 위하여 채무자회생법 제410조 제1항은 “채무자가 파산선고 전에 환취권의 목적인 재산을 양도한 때에는 환취권자는 반대급부의 이행청구권의 이전을 청구할 수 있다. 파산관재인이 환취권의 목적인 재산을 양도한 때에도 또한 같다.”고 규정하고, 제2항은 “제1항의 경우 파산관재인이 반대급부의 이행을 받은 때에는 환취권자는 파산관재인이 반대급부로 받은 재산의 반환을 청구할 수 있다.”고 규정한다. 이와 같이 환취권자가 양도된 환취권의 목적인 재산에 관한 반대급부 이행청구권의 이전 또는 반대급부로 받은 재산의 반환을 청구할 수 있는 권리를 ‘대체적 환취권’이라고 한다. 
  나. 파산관재인이 환취권의 목적인 재산을 양도하였으나 양수인이 반대급부를 이행하지 않은 경우 환취권자는 파산관재인에게 반대급부 이행청구권의 이전을 청구할 수 있다(채무자회생법 제410조 제1항). 만약 파산관재인이 환취권의 목적인 재산을 환취권의 목적이 아닌 다른 재산과 한꺼번에 양도하면서 각각의 반대급부를 특정하지 않은 경우 환취권자는 전체 반대급부의 이행청구권 중 환취권의 목적인 재산의 가치에 상응하는 부분에 한하여 대체적 환취권을 행사할 수 있다.
  다. 파산재단에 속하는 재산상에 존재하는 유치권ㆍ질권ㆍ저당권ㆍ「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권 또는 전세권을 가진 자는 그 목적인 재산에 관하여 당연히 별제권을 가지고(채무자회생법 제411조), 별제권은 파산절차에 의하지 아니하고 이를 행사할 수 있다(채무자회생법 제412조). 별제권은 특정한 재산이 파산재단에 속하는 것을 전제로 해당 재산으로부터 우선적으로 피담보채권을 변제받는 권리이므로, 환취권의 목적이 아닌 재산으로서 파산재단에 속하는 재산에 대하여만 인정된다.
  라. 채무자회생법 제422조 제1호는 ‘파산채권자가 파산선고 후에 파산재단에 대하여 채무를 부담한 때’를 상계금지사유로 규정하고 있다. 이는 파산채권자가 파산선고 후에 부담한 채무를 파산채권과 상계하도록 허용한다면 그 파산채권자에게 그 금액에 대하여 다른 파산채권자들보다 우선하여 변제하는 것을 용인하는 것이 되어 결과적으로 파산채권자 사이의 공평을 해치게 되므로, 이를 방지하기 위하여 상계를 금지하고 파산절차에 의하여 파산채권을 행사하도록 한 것에 그 목적이 있다. 이 법리는 특별한 사정이 없는 한 파산채권자와 파산관재인이 상계의 합의를 한 경우에도 마찬가지로 봄이 타당하다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2016다223456 판결 참조).
    한편 주택임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항에 의한 대항요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자를 받은 후 임대인이 파산한 경우에, 주택임차인은 채무자회생법 제415조 제1항에 따라 파산채권인 임대차보증금 반환채권에 관하여 파산재단에 속하는 주택(대지를 포함한다)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제받을 권리가 있으며, 그 우선변제권의 한도 내에서는 파산절차에 의하지 아니하고 위 주택에 대한 경매절차 등에서 만족을 받을 수 있다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다32014 판결 참조).
    이러한 임차인은 파산절차에서 별제권자에 준하는 지위에 있으므로, 파산관재인이 임차인에게 임대주택을 처분하면서 채무자회생법 제492조 제14호에 따라 ‘별제권의 목적의 환수’에 관한 파산법원의 허가 등을 얻어 임대차보증금 반환채무액 상당의 환수대금을 지급하는 것도 가능하다. 나아가 이러한 경우 임차인의 환수대금채권은 파산선고 전의 원인으로 발생한 파산채권이 아니므로 파산관재인은 매매대금채권을 자동채권으로 하여 환수대금채권과 대등액에서 상계하거나 상계합의를 하는 것도 가능하다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2015다44274 판결, 위 대법원 2016다223456 판결 참조).
  마. 따라서 파산관재인이 채무자회생법 제415조 제1항에서 정한 임차인에게 해당 주택(대지를 포함한다)을 양도하면서 파산법원으로부터 별제권 목적의 환수 허가 등을 얻은 경우 환취권의 목적인 재산의 가치에 상응하는 부분을 제외한 나머지 부분의 범위에서 환수대금채무를 부담하므로, 매매대금채권을 자동채권으로 하여 위 범위 내에 있는 임차인의 임대차보증금 상당 환수대금채권과 대등액에서 상계하거나 상계합의를 할 수 있다.

☞  원고 토지구획정리사업조합이 수급인에게 공사대금 선급금 명목으로 체비지를 이전하였다가 공정률 74.791%인 상태에서 도급계약이 해지되고 수급인은 파산선고를 받았음. 수급인의 파산관재인인 피고는 체비지 및 체비지 지상 아파트를 임차인이던 수분양자들에게 분양전환 하면서 분양대금채권 중 수분양자들의 임대차보증금 반환채권을 상계하고 나머지를 지급받았음. 이에 원고들은 피고의 수분양자들에 대한 임대차보증금 반환채권에 대하여 대체적 환취권을 행사하여 그 이전을 청구함

☞  원심은, 체비지 전부가 환취권의 목적인 재산에 해당함을 전제로 피고의 상계는 채무자회생법 제422조 제1호에서 규정한 파산채권에 대한 상계금지사유에 해당하여 효력이 없다고 보아 원고들의 청구를 인용하였음

☞  대법원은, 원고들이 체비지 중 토지구획정리사업공사 미시공 비율의 환가대금에 해당하는 부분에 한하여 대체적 환취권을 행사할 수 있는데, 환취권의 목적이 아닌 파산재단에 속하는 재산에 대하여 유효하게 별제권 목적의 환수절차가 이루어졌으므로, 대체적 환취권의 대상으로 피고가 수분양자들로부터 지급받지 못한 분양대금 채권이 존재하지 않는다고 보아, 이와 달리 판단한 원심을 일부 파기·환송함

2018다214746   소비자권익침해행위 금지 및 중지   (마)   파기환송(일부)

[소비자단체가 이동통신서비스 사업자를 상대로 소비자권익침해행위의 금지·중지를 구하는 사건]

◇1. 이동통신서비스 계약 체결 이후 회선이 개통된 경우 ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률｣(이하 ‘전자상거래법’) 제17조 제2항 제2호, ｢방문판매 등에 관한 법률｣(이하 ‘방문판매법’) 제8조 제2항 제2호의 ‘재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우’에 해당하여 청약철회권 행사가 제한되는지 여부(소극), 2. 전자상거래법과 방문판매법상 청약철회권 제한사유가 존재하는지 및 그러한 제한사유 해당 사실에 대한 표시의무를 다하였는지에 관한 증명책임의 소재(= 사업자)◇

  1) 이동통신서비스 이용계약에 대해서 청약철회권의 행사 제한사유가 있는지  
  가) 전자상거래법 제17조 제1항, 방문판매법 제8조 제1항에서는 통신판매, 방문판매 또는 전화권유 판매를 통하여 재화 등의 구매에 관한 계약을 체결한 소비자에게 각각 법이 정한 일정한 기간(계약내용에 관한 서면 등을 받은 날부터 7일 또는 14일) 내에 해당 계약에 관한 청약철회권을 행사할 권리를 규정하고 있다. 한편 전자상거래법 제17조 제2항 제2호, 방문판매법 제8조 제2항 제2호에서는 소비자의 사용 또는 일부 소비로 재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우 소비자는 사업자의 의사에 반하여 청약철회권을 행사할 수 없다고 규정하고 있고, 전자상거래법 제17조 제2항 제5호는 용역의 경우 제공이 개시되면 사업자의 의사에 반하여 청약철회권을 행사할 수 없지만, 가분적 용역으로 구성된 계약의 경우에는 제공이 개시되지 아니한 부분에 대해서는 청약철회권을 행사할 수 있다고 규정하고 있다.
  나) 회선이 개통되면 이동통신서비스는 소비자가 언제든지 이용할 수 있는 상태로 제공됨으로써 소비자의 이동통신서비스 사용 또는 소비가 발생한다. 시시각각 제공되는 이동통신서비스의 특성에 따라 시간이 경과하면 이미 제공된 이동통신서비스 부분은 소비자의 사용 또는 소비로 그 사용가치를 회복시키거나 재사용할 수 없게 된다. 그러나 이동통신서비스의 일부가 사용 또는 소비되어 소멸하였다고 하더라도 청약철회권 행사가 제한될 정도로 이동통신서비스에 현저한 가치 감소가 발생한다고 단정할 수는 없다.
  이동통신서비스 계약은 일정한 기간을 약정기간으로 정하거나 상당한 기간 계속하여 이동통신서비스를 제공받을 것을 전제로 하여 체결되는 것이 통상적이다. 그에 반하여 청약철회권의 행사는 대체로 위 각 해당 법률에서 정한 바와 같이 계약내용에 관한 서면 등을 받은 날부터 7일 또는 14일 이내에 이루어지는 것이 보통이므로, 회선 개통 후 청약철회권의 행사 때까지 소비자의 이동통신서비스 사용․소비 기간은 이동통신서비스의 제공이 예정된 전체 기간과 비교하면 상당히 짧은 기간일 수밖에 없다. 따라서 소비자가 회선 개통 후 청약철회권을 행사할 때까지 이동통신서비스를 사용․소비함으로써 가치가 소멸되거나 감소하는 부분이 있다고 하더라도 이동통신서비스 계약에서 제공이 예정된 전체 이동통신서비스에 비하면 상당히 적은 부분일 가능성이 크다.
  이처럼 회선 개통 후 청약철회권을 행사할 때까지 사용·소비함으로써 소멸하는 부분이 제공이 예정된 전체 이동통신서비스에 비하여 상당히 적은 부분을 차지하는 경우 전자상거래법 제17조 제2항 제2호, 방문판매법 제8조 제2항 제2호에서 정하는 ‘소비자의 사용 또는 일부 소비로 재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우’에 해당한다고 보기 어렵다. 소비자가 청약철회권을 행사하였을 때 사업자로서는 즉시 이동통신서비스를 중단하고 회선을 회수하여 다른 소비자에게 제공하는 방법으로 상당 부분의 남은 이동통신서비스를 재판매하거나 재사용하는 효과를 볼 수 있다. 이러한 경우 청약철회권을 행사한 소비자가 이동통신서비스를 일부 사용하였다고 하더라도 사업자는 이동통신서비스 상당 부분의 가치를 여전히 보유하고 있다고 볼 수 있기 때문이다.
  다) 통신판매로 체결된 이동통신서비스 계약에서 회선 개통으로 이동통신서비스 제공이 개시되면 전자상거래법 제17조 제2항 제5호에 따라 소비자의 청약철회권 행사가 제한될 수 있다. 그러나 이동통신서비스는 소비자가 일정량의 전화통화, 문자메시지, 데이터 등을 이용할 수 있는 상태의 제공이라는 같은 성질의 서비스를 계속적, 반복적으로 제공한다는 특성을 가지고 있다. 또한 그 이용요금도 월 단위 등으로 산정되어 부과된다. 이러한 성격을 고려할 때 이동통신서비스 계약은 전자상거래법 제17조 제2항 제5호 단서에서 규정하는 가분적 용역으로 구성된 계약일 가능성이 충분히 있다. 만약 이동통신서비스 계약이 가분적 용역으로 구성된 계약에 해당한다면 통신판매로 이동통신서비스 계약을 체결한 소비자는 피고와 같은 이동통신서비스 사업자를 상대로 아직 제공되지 않은 서비스에 대해서 전자상거래법상 청약철회권을 행사할 수 있다.
  2) 청약철회권 행사 제한행위에 대한 증명책임
  가) 소비자기본법 제70조는 “소비자단체 등은 사업자가 소비자기본법 제20조를 위반하여 소비자의 생명․신체 또는 재산에 대한 권익을 직접적으로 침해하고 그 침해가 계속되는 경우 법원에 소비자권익침해행위의 금지 및 중지를 구하는 소송을 제기할 수 있다.”라고 규정하고, 같은 법 제20조 제4항은 “사업자는 제12조 제2항의 규정에 따라 국가가 지정․고시한 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하며, 같은 법 제12조 제2항은 “국가는 소비자의 합리적인 선택을 방해하고 소비자에게 손해를 끼칠 우려가 있다고 인정되는 사업자의 부당한 행위를 지정․고시할 수 있다.”라고 규정한다. 이에 따라 이 사건 고시 제6조 제2호가 정당한 이유 없이 계약을 유지시키려는 행위를 사업자가 해서는 안 되는 부당한 소비자거래행위로 규정하고 있음은 앞서 본 바와 같다.
  전자상거래법 제17조, 제18조 및 방문판매법 제8조, 제9조는 소비자의 청약철회권에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다. 즉 소비자는 각 법률에서 정한 청약철회기간 이내에 계약에 관한 청약철회권을 행사할 수 있고, 청약철회권을 행사한 경우에는 소비자는 공급받은 재화등을 반환하고 사업자는 지급받은 대금을 환급하여야 한다. 다만, 법률에서 정한 사유가 있는 경우에는 소비자의 청약철회권 행사가 제한되어 소비자는 사업자 의사에 반하여 청약철회권을 행사할 수 없다. 그러나 사업자는 법률에서 정한 청약철회권 제한사유를 소비자가 쉽게 알 수 있는 곳에 명확하게 표시하는 등으로 소비자의 청약철회권 행사가 방해받지 않도록 조치하여야 하고, 이를 하지 않은 경우에는 청약철회권 제한사유에 해당하더라도 소비자는 청약철회권을 행사할 수 있다.   
  나) 전자상거래법과 방문판매법은 소비자가 계약을 체결한 후라도 일정한 기간 내에는 그 의사를 재고(再考)하여 아무런 불이익 없이 계약을 처음부터 없었던 것으로 할 수 있도록 청약철회권 규정을 두어 소비자를 보호하고 있다. 소비자는 청약철회권을 행사함으로써 그 계약에서 정한 위약금 등을 부담하지 않고도 체결된 계약을 일방적으로 해소할 수 있고, 이러한 점에서 청약철회권의 행사는 일반적인 계약의 해지와는 구별된다. 소비자에게 청약철회권 행사의 자유는 최대한 보장되어야 하고 그 제한은 예외적으로만 허용되어야 한다. 위 각 법률이 사업자에게 청약철회권 제한사유에 대한 표시의무를 부담시키고 이를 다하지 않는 경우에는 소비자에게 청약철회권 행사를 할 수 있도록 하는 것도 이러한 취지에서라고 할 수 있다. 위와 같은 소비자기본법 제70조 및 전자상거래법 등의 입법취지와 청약철회권 제도의 목적 및 내용을 고려할 때, 소비자의 청약철회권 행사에 대해서 사업자가 이를 부정하고 계약을 유지시키기 위해서는 청약철회권 제한사유가 존재하는지 및 그러한 제한사유 해당 사실에 대한 표시의무를 다하였는지를 모두 증명하여야 한다.

☞  원고는 소비자단체로 소비자기본법 제70조에 근거하여 피고를 상대로 소비자단체소송을 제기하여 전자상거래법과 방문판매법상 청약철회권 행사를 인정하지 않는 행위에 대한 중지․금지를 구하였음

☞  원심은 이동통신서비스 계약 체결 이후 회선이 개통되면 서비스에 현저한 가치 감소가 있어 전자상거래법 제17조 제2항 제2호, 방문판매법 제8조 제2항 제2호에서 정하는 청약철회권 제한사유가 있을 뿐만 아니라 이러한 사정을 표시하지 않았다는 사정도 원고가 증명해야 하는데 이 또한 원고가 증명하지 않았으므로 소비자는 피고를 상대로 청약철회권을 행사할 수 없다고 판단하였음

☞  이에 대해서 대법원은 회선 개통 이후 청약철회권 행사까지 짧은 기간 동안 서비스에 현저한 가치 감소가 있다고 단정하기 어렵고, 청약철회권 제한사유 표시여부도 피고가 증명하여야 한다고 판단하면서 원심을 파기·환송함

2019다38543   손해배상(기)   (카)   파기환송

[사용자가 노동조합에 대해 위법한 쟁의행위로 인한 손해배상을 청구한 사건]

◇1. 쟁의행위가 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 수단과 방법이 정당한 범위를 벗어난 경우에도 「노동조합 및 노동관계조정법」 제3조에 따라 민사상 배상책임이 면제되는지 여부(소극), 2. 쟁의행위로서의 직장점거의 정당성이 인정되기 위한 요건, 3. 제조업체가 위법한 쟁의행위로 인하여 조업을 하지 못함으로써 입는 손해의 범위, 4. 위법한 쟁의행위에 대해 귀책사유가 있는 노동조합이 부담하는 배상액의 범위(= 위법한 쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해) 및 불법행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계의 존재에 대한 증명책임 부담 주체(= 원칙적으로 피해자), 5. 사용자가 쟁의행위로 인해 근로를 제공하지 않은 근로자들에게 쟁의행위 기간 중의 임금을 지급할 의무가 있는지(소극)◇

  가. 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 ‘노동조합법’이라 한다) 제3조는 “사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.”라고 규정하여 쟁의행위로 인한 사용자의 손해배상청구를 제한하고 있지만, 쟁의행위가 폭력이나 파괴행위를 수반하여 반사회성을 띠는 등으로 수단과 방법이 정당한 범위를 벗어난 경우에는 그로 인한 민사상 배상책임이 면제되지 않는다(대법원 1994. 3. 25. 선고 93다32828, 32835 판결, 대법원 1999. 6. 25. 선고 99다8377 판결 등 참조).
  쟁의행위 중 직장점거는 사용자측의 점유를 완전히 배제하지 아니하고 그 조업도 방해하지 않는 부분적․병존적 점거일 경우에 한하여 정당성이 인정되고, 이를 넘어 사용자의 기업시설을 장기간에 걸쳐 전면적․배타적으로 점유하는 것은 사용자의 시설관리권능에 대한 침해로서 정당화될 수 없다(대법원 1992. 7. 14. 선고 91다43800 판결 등 참조).
  나. 제조업체가 위법한 쟁의행위로 인하여 조업을 하지 못함으로써 입는 손해로는, 조업중단으로 제품을 생산하지 못함으로써 생산할 수 있었던 제품을 판매하여 얻을 수 있는 매출이익을 얻지 못한 손해와 조업중단의 여부와 관계없이 고정적으로 지출되는 비용(차임, 제세공과금, 감가상각비, 보험료 등)을 회수하지 못한 손해가 있을 수 있다(대법원 1993. 12. 10. 선고 93다24735 판결 등 참조).
  다. 위법한 쟁의행위에 대하여 귀책사유가 있는 노동조합이 배상책임을 지는 배상액의 범위는 위법한 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 손해로 한정되고(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005다30610 판결 등 참조), 불법행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계의 존재에 관한 증명책임은 원칙적으로 피해자에게 있다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001다80778 판결 등 참조).
  노동조합법 제44조 제1항은 “쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다.”라고 규정하여, 무노동 무임금의 원칙을 선언하고 있다. 따라서 사용자인 원고로서는 쟁의행위로 인하여 근로를 제공하지 않은 근로자들에 대하여 쟁의행위 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다.

☞  피고는 산별 노동조합으로, 원고(〇〇자동차 주식회사)에 지부(〇〇차지부)를 두고 있었음. 원고는 2009. 2. 6. 회생개시결정을 받은 후 경영정상화를 위해 인원을 감축하기로 하고 ○○차지부와 정리해고의 회피방안으로서 희망퇴직, 분사 등과 아울러 정리해고의 규모와 기준 등에 관한 노사협의를 진행하고자 하였음. ○○차지부는 이에 반대하면서 2009년 4월경 조합원 찬반 투표 등을 거쳐 파업을 결의하였고, 이후 2009. 5. 22.부터 원고의 평택시 소재 본사 공장 정문을 봉쇄한 채 옥쇄파업에 돌입하였으며, 2009. 5. 26. 원고의 관리직을 공장 밖으로 축출하고 2009. 8. 6.까지 평택 공장을 점거하면서 옥쇄파업을 진행하였는바(이하 ‘이 사건 옥쇄파업’), 해당 기간 동안 원고의 조업은 전면 중단되었음. 한편 피고의 대표자 및 간부들은 이 사건 옥쇄파업을 피고 차원의 투쟁으로 전면화한다는 방침을 확정하고, 이 사건 옥쇄파업을 독려하는 연설을 하거나 이 사건 옥쇄파업이 진행 중인 원고의 평택 공장 내부에 진입하는 등으로 이 사건 옥쇄파업에 가담하였음. 이에 원고는, 피고가 불법행위인 이 사건 옥쇄파업에 가담함에 따라 원고가 2009. 5. 26.부터 2009. 8. 6.까지 조업을 전면 중단하게 됨으로써 손해를 입었다고 주장하면서, 피고를 상대로 그 손해의 배상을 구하는 이 사건 소를 제기하였음

☞  원심은, ① 이 사건 옥쇄파업이 폭력적인 방법을 동원하여 원고의 평택공장 내 생산시설을 전면적․배타적으로 점거하는 위법한 쟁의행위로서 불법행위에 해당하므로 피고가 이 사건 옥쇄파업으로 인한 원고의 손해를 배상할 책임이 있고, ② 원고의 손해는 이 사건 옥쇄파업 기간 동안 생산한 자동차를 판매함으로써 얻을 수 있었던 영업이익과 위 기간 동안 자동차 생산을 하지 못하였음에도 불구하고 지출하여야 하는 고정비를 합한 가액, 즉 공헌이익(= 영업이익 + 고정비) 상당액이며, ③ 손해액 산정 과정에서 이 사건 옥쇄파업 기간 동안 실제로 판매된 자동차 대수(재고판매량)를 생산차질대수에서 공제하거나 그로 인한 영업이익을 손익공제 대상으로 삼을 수 없고, ④ 원고가 2009년 12월경 파업복귀자들에게 지급한 18억 8,200만 원(이하 ‘이 사건 금원’) 상당액을 손해액에 포함하여야 한다고 판단하고, 책임 제한을 거쳐 청구를 일부 인용하였음(원금 기준으로 청구액 100억 원 중 33억 1,140만 원 인용). 이에 대해 피고가 상고하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 판시한 다음, 원심의 ①, ②, ③ 판단은 타당하지만, 이 사건 금원의 지급 근거나 누구에게 얼마나 지급하였는지 등에 대한 객관적인 자료가 제출되지 않았고 이 사건 금원이 이 사건 옥쇄파업으로 인한 손해의 원상회복 등을 위해 통상적으로 지출한 비용으로 보기도 어려우며 원고가 이 사건 옥쇄파업 이후 임의적․은혜적으로 자신의 경영상 판단에 따라 이 사건 금원을 지급한 것에 불과하다고 볼 여지가 충분하므로, 이 사건 금원 상당액은 이 사건 옥쇄파업과 상당인과관계 있는 손해액의 범위에 포함된다고 보기 어렵다는 이유를 들어, 원심의 ④ 판단은 타당하지 않다고 판단하여 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기․환송함

2023마5434   농업회사법인 해산명령 청구 소송   (바)   재항고기각

[농업회사법인이「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」에서 정한 사업범위를 벗어난 사업을 영위하였다는 사유로 해산명령이 청구된 사건]

◇이 사건 농업회사법인에 대하여 해산명령을 해야 하는지 여부◇

  1. 가.「농어업경영체 육성 및 지원에 관한 법률」(이하 ‘법’이라 하고, 법 시행령은 ‘시행령’이라고 한다)에 의하면, 농업법인은 농업인 또는 농업생산자단체가 주된 주체가 되어 설립한 영농조합법인 또는 농업회사법인으로서(법 제2조 제2호, 제16조 제1항, 제17조 제1항, 제19조 제1항, 2항), 농업회사법인은 합명회사 등 회사 형태로 설립되어야 한다(법 제19조 제1항, 시행령 제17조 제1항).
   나. 농업법인의 사업 범위는 농업의 경영, 농산물의 출하ㆍ유통ㆍ가공ㆍ판매 및 수출, 농작업의 대행, 농어촌관광휴양사업 등으로 법령상 제한되어 있고(법 제19조의4 제1항, 시행령 제20조의5 제1항), 국가와 지방자치단체가 농업법인의 기술개발 등을 위하여 자금 지원 등을 할 수 있지만(법 제20조 등), 주된 사무소 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 농업법인의 운영실태 등에 대하여 조사를 실시해야 하고 시정명령 등 행정조치를 할 수 있다(법 제20조의2).
  2. 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 농업법인에 대하여 법원에 해산을 청구할 수 있는데(법 제20조의3 제2항), 구체적 사유로서 ① 조합원이 5명 미만이 된 후 1년 이내에 5명 이상이 되지 아니하거나(제1호) 조합원 5명 미만으로 시정명령을 받고도 3회 이상 불응한 영농조합법인(제6호), 비농업인이 보유한 출자지분이 제19조 제2항에서 정한 출자한도를 초과한 후 1년 이상 경과하였거나(제2호) 위 출자한도 초과로 시정명령을 받고도 3회 이상 불응한 농업회사법인(제6호), ② 제19조의4 제1항에 따른 사업범위에서 벗어난 사업을 하는 농업법인(제3호), ③ 상법 제176조 제1항 각 호에 해당하는 농업법인(제5호)으로 규정되어 있다.
  3. 가. 위 해산명령 청구 사유 중 ① 법 제20조의3 제2항 제1, 2, 6호는 농업법인 설립 주체 요건을 갖추지 못한 상태가 1년 이상 또는 3회 이상의 시정명령에도 지속되고 있으므로 농업법인제도의 취지상 농업법인으로서 존속시킬 수 없게 된 경우이고, ③ 법 제20조의3 제2항 제5호에 규정된 상법 제176조 제1항 각호의 사유는 상법상 회사의 해산명령 사유인데, 상법상 회사의 해산명령은 회사 제도가 남용되는 등 공익적 견지에서 회사의 존속을 허용할 수 없는 경우에 회사의 법인격을 박탈하는 제도이다.
   나. 농업법인 해산명령 청구 사유로서 ② 법 제20조의3 제2항 제3호에 규정된 “제19조의4 제1항에 따른 사업범위에서 벗어난 사업을 하는 농업법인”이란 ‘법령에 명시된 사업 및 이를 수행하는 데 직접 또는 간접으로 필요한 사업 이외의 사업을 하는 농업법인’을 의미한다. 그리고 위에서 본 바와 같은 농업법인 해산명령의 다른 사유들과의 균형, 해산명령이 해당 농업법인의 법인격을 박탈하는 중대한 효과를 발생시키는 점 등을 고려하면, 농업법인이 ‘법에서 정한 범위에서 벗어난 사업을 영위한 사실’만으로 곧바로 해당 농업법인을 해산할 것이 아니라, 범위를 벗어나 영위한 사업의 내용, 경위, 행위의 태양 및 위법성의 정도, 공익 침해의 정도 등을 종합하여 볼 때 해당 농업법인을 더 이상 존속시킬 수 없는 경우에 이르러야 한다고 봄이 타당하다.
  4. 회사의 해산명령을 구하는 재판의 절차는 비송사건절차법에 의하는데(비송사건절차법 제90조 내지 92조), 법원은 그 재판을 결정으로써 하여야 하므로(비송사건절차법 제90조 제1항, 제75조 제1항) 그 심리에 변론을 요하지는 않으나 재판을 하기 전에 이해관계인의 진술과 검사의 의견을 들어야 한다(비송사건절차법 제90조 제2항). 농업법인의 해산명령을 구하는 재판의 절차도 마찬가지이고, 위 해산명령 사유에 해당하는지 신중하게 심리ㆍ판단할 필요가 있다.

☞  ○○시 시장이 사건본인인 농업회사법인이 법령상 정해진 사업 이외의 사업(수목원 및 수목원 내 식당, 카페 운영)을 영위한다는 사유(법 제20조의3 제2항 제4호)로 해산명령을 청구하였음

☞  원심은 법령상 정해진 사업범위에 포함되는 농어촌관광휴양산업으로 전환되는 과정에 있다고 보아 해산명령 청구를 기각하였고, 대법원은 위와 같이 판시하면서 원심 판단을 수긍하여 재항고를 기각함

[민사]

2023그590   판결경정   (바)   파기환송
[주택의 인도를 명한 경정대상판결의 주문 중 주택의 표시를 “2층 202호”에서 “1층 202호”로 경정해야 하는지 여부가 문제된 사건]
◇판결경정신청을 기각한 결정에 대하여 헌법 위반을 이유로 민사소송법 제449조 제1항에 의한 특별항고를 할 수 있는 경우◇

2022마7057, 7058(참가)   유체동산 인도단행 가처분, 독립당사자참가신청   (바)   재항고기각
[망인 사망 후 유체가 채무자 운영의 병원 장례식장에 안치되자 장남(채권자) 및 차남 등(독립당사자참가인)이 채무자를 상대로 유체의 인도를 구하는 사안]
◇공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법◇

2020도927   폭행   (카)  파기이송

[주한미군의 기지에서 발생한 군인 사이의 폭행에 대하여 피해자의 처벌불원 의사가 표시된 사건]

◇주한미군기지에서 발생한 대한민국 군인등 사이의 폭행에 군형법 제60조의6 제1호(군사기지에서 발생한 군인등 사이의 폭행죄에 반의사불벌에 관한 형법 제260조 제3항의 적용을 배제하는 규정)가 적용되는지 여부(적극)◇

  가. 군형법 제60조의6 제1호는 군인등이「군사기지 및 군사시설 보호법」(이하 ‘군사기지법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 군사기지에서 군인등을 폭행한 경우에 폭행죄를 반의사불벌죄로 규정한 형법 제260조 제3항을 적용하지 않도록 정하고 있고, 군사기지법 제2조 제1호는 ‘군사기지’를 ‘군사시설이 위치한 군부대의 주둔지․해군기지․항공작전기지․방공기지․군용전기통신기지, 그 밖에 군사작전을 수행하기 위한 근거지’로 정의하고 있다.
  이는 병영질서의 확립과 군기 유지를 위해 처벌할 공공의 이익이 크고 진정성 있는 합의를 통해 분쟁 해결을 기대하기 어려운 군인 상호간 폭행의 불법성을 고려함으로써 공소제기의 적정과 균형을 추구함과 동시에 궁극적으로는 군사기지에서의 폭행으로부터 병역의무자를 보호하기 위한 것이다[헌법재판소 2022. 3. 31. 선고 2021헌바62, 194(병합) 결정 참조].
  나. 위 각 규정의 문언과 내용, 입법목적 및 관련 규정의 체계적 해석 등을 고려하면, 군인등이 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에서 군인등을 폭행했다면 그곳이 대한민국의 영토 내인지, 외국군의 군사기지인지 등과 관계없이 군형법 제60조의6 제1호에 따라 형법 제260조 제3항이 적용되지 않는다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
  1) 군사기지법 제2조 제1호는 ‘군사작전 수행의 근거지’를 군사기지로 정의하고 있는데, 그러한 근거지가 대한민국의 영토 내일 것을 요한다거나 외국군의 군사기지여서는 안 된다고 규정하고 있지 않다. 군사기지 및 군사시설을 보호하고 군사작전의 원활한 수행을 보장하여 국가안전보장에 이바지함을 목적으로 하는 군사기지법의 입법목적(제1조)에 비추어 보면, 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지가 되는 이상 이는 국가안전보장을 위하여 보호하여야 할 대상인 군사기지에 해당된다.
  2) 군형법 제60조의6 제1호 규정의 내용과 입법 취지에 비추어 보더라도, 군사기지법 제2조 제1호의 정의규정이 정한 군사기지의 개념요소, 즉 대한민국의 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지는 그곳이 대한민국 영토 밖이든 외국군의 군사기지이든 엄격한 상명하복의 위계질서와 장기간의 병영생활이 요구되는 병역의무의 이행장소라는 점에서 다른 대한민국의 국군 군사기지와 동일하므로, 그곳에서 일어난 폭행에 대해서는 형법상 반의사불벌죄 규정의 적용이 배제되어야 한다.

☞  대법원은, 피고인과 피해자가 소속된 부대는 주한미군을 지원하는 작전을 수행하는 대한민국의 국군부대로 그 본부가 주한미군기지 안에 위치하고, 부대장인 피고인과 부대원인 피해자 모두 위 주한미군기지에서 임무를 수행하고 있는 것으로 보이는바, 이 사건 범행 장소는 대한민국 국군이 군사작전을 수행하기 위한 근거지에 해당한다고 볼 여지가 크므로, 비록 외국군의 군사기지라고 하더라도, 그곳에서 일어난 이 사건 범행은 군형법 제60조의6 제1호가 적용되는 군사기지에서 벌어진 군인의 군인에 대한 폭행죄에 해당한다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결에는 군형법 제60조의6 제1호에서 말하는 ‘군사기지’의 의미에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다고 판단하여 원심판결을 파기·이송함

2020도16228   근로기준법위반등   (라)   상고기각

[근로기준법상 가산임금 규정이 적용되는 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부가 문제된 사건]

◇주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’ 산정 시 포함할 것인지 여부(소극)◇

  근로기준법 제11조 제1항의 '상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장'이라 함은 '상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업 또는 사업장'이 아니라 '사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업 또는 사업장'을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태(常態)를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도364 판결 등 참조).
  이러한 취지에 비추어 보면 주휴일은 근로기준법 제55조 제1항에 의하여 주 1회 이상 휴일로 보장되는 근로의무가 없는 날이므로, 주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자는 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’를 산정하는 기준이 되는 같은 법 시행령 제7조의2 제1항의 ‘산정기간 동안 사용한 근로자의 연인원’ 및 같은 조 제2항 각 호의 ‘일(日)별 근로자수’에 포함하여서는 아니 된다. 주휴일은 매주 일정하게 발생하는 휴일로서, 주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있고, 이를 제외하여도 사용자나 근로자가 근로기준법의 적용 여부를 사전에 파악하는 데에 어려움이 없어 법적안정성과 예측가능성을 해하지 않기 때문이다.

☞  이 사건 사업장에서 음식점업을 영위하는 피고인에 대하여, ‘상시 사용하는 근로자 수’ 계산에 필요한 연인원에는 실제 근무한 근로자의 수에 근로기준법 제55조에 따른 주휴일인 근로자를 포함하여야 하고, 이렇게 계산한 이 사건 사업장의 연인원은 5명 이상이므로 이 사건 사업장은 상시 5인 이상을 사용하는 사업장에 해당한다는 전제에서, 최저임금법 등 위반으로 기소한 사안임

☞  원심은, 주휴일에 실제로 근무하지 않은 근로자는 ‘상시 사용하는 근로자수’ 산정 기준이 되는 연인원에 포함되지 않는다고 보아, 피고인이 운영하는 사업장이 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장’에 해당하지 않으므로 근로기준법 제56조의 연장․야간 및 휴일근로 가산임금 규정이 적용되지 않는다고 판단하고, 공소사실 중 가산임금 규정의 적용을 전제로 한 부분에 대하여 무죄를 선고하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 판시하고, 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각함

2022도15414   정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)[택일적 죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)]   (라)   파기환송

[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안]

◇1. 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미, 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준◇

  1) 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다. 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서 피고인에게 유리한 정황을 사실인정과 관련하여 파악한 이성적 추론에 그 근거를 두어야 하는 것이므로 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함된다고 할 수 없다(대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조).
  2) 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 제14조 제1항에서 ‘카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영대상자의 의사에 반하여 촬영’하는 행위를 처벌하면서, 같은 조 제2항에서 ‘그 촬영물 또는 복제물(이하 ’촬영물 등‘이라 한다)을 반포ㆍ판매ㆍ임대ㆍ제공 또는 공공연하게 전시ㆍ상영(이하 ’반포등‘이라 한다)하거나 촬영 당시에는 촬영대상자의 의사에 반하지 아니한 경우에도 사후에 그 촬영물 등을 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등’을 하는 행위도 처벌대상으로 정하고 있다.
  이와 같이 성폭력처벌법 제14조 제2항 위반죄는 반포등 행위 시를 기준으로 촬영대상자의 의사에 반하여 그 행위를 함으로써 성립하고, 촬영이 촬영대상자의 의사에 반하지 아니하였더라도 그 성립에 지장이 없다. 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부는, 촬영물 등을 토대로 확인할 수 있는 촬영대상자와 촬영자의 관계 및 촬영 경위, 그 내용이 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 정도, 촬영대상자의 특정가능성, 촬영물 등의 취득ㆍ반포등이 이루어진 경위 등을 종합하여 판단하여야 한다. 이때 해당 촬영물 등이 인터넷 등 정보통신망을 통하여 급속도로 광범위하게 유포될 경우 피해자에게 심각한 피해와 고통을 초래할 수 있다는 점도 아울러 고려하여야 한다.

☞  쟁점 공소사실[검사가 원심에서 택일적으로 추가한 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 위반(카메라등이용촬영ㆍ반포등) 부분)]의 요지는, 피고인이 휴대전화를 이용하여 인터넷 커뮤니티사이트에 ‘한국야동’이라는 제목의 글과 함께 불상의 남녀가 나체모습으로 침대에 앉아있는 모습을 촬영한 사진 파일 1개(이하 ‘이 사건 사진’)를 게시하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 사람의 신체를 촬영한 촬영물의 복제물을 촬영 사후에 촬영대상자의 의사에 반하여 반포하였다는 것임

☞  원심은, 이 사건 사진이 이에 등장하는 남녀의 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 것에 해당한다고 보면서도, 위 남녀에 관한 조사가 이루어지지 아니하였고 이 사건 사진이 반포를 전제로 위 남녀의 의사에 따라 촬영되었을 가능성을 배제할 수 없다는 등의 이유로 피고인이 촬영대상자들의 의사에 반하여 이 사건 사진을 반포하였음에 관한 증명이 부족하다고 보아, 쟁점 공소사실을 무죄로 판단하였음

☞  대법원은, ➀ 이 사건 사진은 남녀의 성관계를 촬영한 원본동영상 중 일부를 캡처한 것인데 원본동영상은 남성이 여성의 동의 없이 몰래 촬영한 것으로 보이고 이 사건 사진에서도 촬영 각도, 남녀의 자세 및 시선 등을 통해 그러한 사정을 확인할 수 있는 점, ➁ 이 사건 사진의 내용은 나체의 남성과 짧은 치마를 입고 있는 여성이 침대 위에 나란히 앉아 있는 것으로 남성의 나신과 여성의 허벅지 부분이 적나라하게 드러나 있고 성관계 직전 또는 직후를 암시하는 모습을 담고 있어 상당한 성적 욕망 또는 수치심을 유발하는 점, ➂ 이 사건 사진에 나타난 남녀의 얼굴이나 신체적 특징으로 촬영대상자들의 특정이 가능하므로 이 사건 사진이 이들의 의사에 반하여 반포될 경우 피해와 고통을 야기할 가능성이 상당한 점, ➃ 피고인은 이 사건 사진에 등장하는 남녀를 전혀 알지 못하고 이들로부터 위 사진의 반포에 관하여 어떠한 동의나 양해를 받은 사실도 없이 인터넷 검색을 통해 위 사진을 취득한 다음 불특정다수인이 쉽게 접근할 수 있는 인터넷 사이트에 이를 게시하였던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 사진의 촬영대상자들, 적어도 여성이 그 반포에 동의하리라고는 도저히 기대하기 어려우므로, 피고인의 이 사건 사진 반포는 촬영대상자들의 의사에 반하여 이루어졌고 피고인도 그러한 사정을 인식하고 있었다고 볼 여지가 충분하다고 판단하여, 원심판결을 파기․환송함

2023도3038   업무상횡령등   (바)   파기환송

[검사의 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 명시적으로 결정하지 않은 채 절차를 진행한 사건]

◇1. 공소장변경허가신청에 대하여 원심이 허가 여부 결정을 하였는지 여부, 2. 원심이 공소장변경을 허가했어야 하는지 여부◇

  1. 형사소송법 제298조 제1항의 규정에 의하면, ‘검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가ㆍ철회 또는 변경을 할 수 있고’, ‘법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 이를 허가하여야 한다.’고 되어 있으므로, 위 규정의 취지는 검사의 공소장변경 신청이 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한 법원은 이를 허가하여야 한다는 뜻으로 해석하여야 한다(대법원 2018. 12. 13. 선고 2018도11711 판결 등 참조). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지되고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단할 때에는 그 사실의 동일성이 갖는 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98도1438 판결 등 참조).  
  2. 법원은 검사의 공소장변경허가신청에 대해 결정의 형식으로 이를 허가 또는 불허가 하고, 법원의 허가 여부 결정은 공판정 외에서 별도의 결정서를 작성하여 고지하거나 공판정에서 구술로 하고 공판조서에 기재할 수도 있다. 만일 공소장변경허가 여부 결정을 공판정에서 고지하였다면 그 사실은 공판조서의 필요적 기재사항이다(형사소송법 제51조 제2항 제14호). 공소장변경허가신청이 있음에도 공소장변경 허가 여부 결정을 명시적으로 하지 않은 채 공판절차를 진행하면 현실적 심판대상이 된 공소사실이 무엇인지 불명확하여 피고인의 방어권 행사에 영향을 줄 수 있으므로 공소장변경 허가 여부 결정은 위와 같은 형식으로 명시적인 결정을 하는 것이 바람직하다.
  3. 공판기일의 소송절차로서 판결 기타의 재판을 선고 또는 고지한 사실은 공판조서에 기재되어야 하는데(형사소송법 제51조 제1항, 제2항 제14호), 공판조서의 기재가 명백한 오기인 경우를 제외하고는, 공판기일의 소송절차로서 공판조서에 기재된 것은 조서만으로써 증명하여야 하고 그 증명력은 공판조서 이외의 자료에 의한 반증이 허용되지 않는 절대적인 것이다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2005도6557 판결 등 참조). 반면에 어떤 소송절차가 진행된 내용이 공판조서에 기재되지 않았다고 하여 당연히 그 소송절차가 당해 공판기일에 행하여지지 않은 것으로 추정되는 것은 아니고 공판조서에 기재되지 않은 소송절차의 존재가 공판조서에 기재된 다른 내용이나 공판조서 이외의 자료로 증명될 수 있고, 이는 소송법적 사실이므로 자유로운 증명의 대상이 된다.

☞  검사가 제1심판결에 양형부당을 이유로 항소한 다음, 원심의 제1회 공판기일이 열리기 전 먼저 기소하여 제1심 유죄가 선고된 업무상횡령 공소사실과 상상적 경합관계에 있는 업무상횡령 공소사실을 추가하는 취지임을 밝히며 공소장변경허가신청서를 제출하였으나, 원심은 제1회 공판기일을 진행하여 변론을 종결하고 검사의 항소를 기각하여 제1심판결을 그대로 유지하였음. 한편 원심은 공판정 외에서 공소장변경허가신청에 대한 결정을 하지 않았을 뿐만 아니라 공판조서 등 기록에 검사의 위 공소장변경허가신청 또는 위 공소장변경허가신청으로 추가하려 한 공소사실에 대하여 피고인 측의 의견 제출 등 원심에서 공소장변경허가 여부를 결정한 소송절차가 진행되었다는 내용이 없음

☞  대법원은, 원심이 검사가 서면으로 제출한 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 결정해야 하고, 나아가 공소장변경허가신청 전후의 공소사실은 그 기본적 사실관계가 동일하므로 공소장변경을 허가하여 추가된 공소사실에 대하여 심리․판단했어야 한다는 이유로 원심판결을 파기·환송함

2019두40260   부당해고구제재심판정취소   (바)   파기환송

[구제명령에 반하는 업무지시를 거부한 행위를 징계사유로 하는 징계해고처분의 정당성을 다투는 사건]

◇1. 구제명령에 반하는 업무지시를 거부한 행위에 대한 징계가 정당한지 여부(원칙적 소극), 2. 구제명령에 반하는 업무지시 이후 그 구제명령을 다투는 재심이나 행정소송에서 구제명령이 위법하다는 이유에서 이를 취소하는 판정이나 판결이 확정된 경우에도 마찬가지인지(소극) 및 그와 같은 경우 업무지시 거부 행위를 징계사유로 하는 징계의 정당성 판단 방법◇ 

  1. 노동위원회의 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다)은 직접 근로자와 사용자 간의 사법상 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니지만, 사용자에 대하여 구제명령에 복종하여야 할 공법상 의무를 부담시킨다(대법원 2011. 3. 24. 선고 2010다21962 판결 등 참조). 구제명령은 행정처분으로서 공정력이 있으므로 하자가 있다고 하더라도 그 하자가 취소사유에 불과한 때에는 구제명령이 취소되지 않는 한 그 효력을 부정할 수 없고, 사용자의 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니하며(근로기준법 제32조), 노동위원회는 구제명령에 대한 재심이나 행정소송이 진행 중이더라도 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 이행강제금을 부과함으로써 그 이행을 강제한다(근로기준법 제33조 제1항).
  이처럼 근로기준법이 사용자에게 구제명령에 대한 즉각적인 준수의무를 부과하는 것은 부당해고나 부당전보 등이 있으면 근로자는 생계의 곤란이나 생활상의 큰 불이익을 겪게 되어 신속한 구제가 필요한 반면, 사용자는 분쟁기간이 길어지더라도 실질적인 불이익이 크지 않다는 점을 고려하였기 때문이다.
  2. 이러한 근로기준법의 규정들과 구제명령 제도의 취지에 비추어 보면, 구제명령을 받은 사용자가 구제명령을 이행하지 아니한 채, 오히려 구제명령에 반하는 업무지시를 하고 근로자가 그 지시를 거부하였다는 이유로 근로자를 징계하는 것은 그 구제명령이 당연무효라는 등의 특별한 사정이 없는 한 정당성을 가진다고 보기 어렵다.
  한편, 그 업무지시 후 구제명령을 다투는 재심이나 행정소송에서 구제명령이 위법하다는 이유에서 이를 취소하는 판정이나 판결이 확정된 경우라면, 업무지시 당시 구제명령이 유효한 것으로 취급되고 있었다는 사정만을 들어 업무지시 거부 행위에 대한 징계가 허용되지 않는다고 볼 수 없다. 이 때 그러한 징계가 정당한지는 앞서 본 구제명령 제도의 입법취지를 충분히 고려하면서, 업무지시의 내용과 경위, 그 거부 행위의 동기와 태양, 구제명령 또는 구제명령을 내용으로 하는 재심판정의 이유, 구제명령에 대한 쟁송경과와 구제명령이 취소된 이유, 구제명령에 대한 근로자의 신뢰의 정도와 보호가치 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

☞  근로자인 원고가 ‘원고를 원직에 복직시키라는 구제명령’에 반하는 업무지시를 거부한 행위를 비위행위로 한 징계해고가 부당하다고 다투며 재심판정의 취소를 구한 사안에서, ‘위 업무지시 거부 이후 구제명령을 취소하는 판결이 선고되어 확정되었다는 이유만으로 징계가 정당하다고 판단한 원심’에는, 구제명령과 징계사유 등에 관한 법리를 오해하여,  업무지시의 내용과 경위, 그 거부 행위의 동기와 태양, 구제명령 또는 구제명령을 내용으로 하는 재심판정의 이유, 구제명령에 대한 쟁송경과와 구제명령이 취소된 이유, 특히 이 사건에서 문제되는 ’업무지시 거부행위와 구제명령 취소 판결의 선고 시점의 선후 관계에 따른 업무지시 거부행위 당시 구제명령에 대한 근로자의 신뢰의 정도와 보호가치‘ 등을 심리하여 징계의 정당성 판단에 고려하지 않은 잘못이 있다는 이유로 원심판결을 파기·환송함

2021두39034   부당해고구제재심판정취소   (가)   상고기각

[정규직 전환 채용 기대권의 인정 여부 및 채용 거절의 합리적 이유 존부가 문제된 사안]

◇정규직 전환 채용 기대권의 인정기준 및 채용 거절의 합리적 이유 존부◇

  도급업체가 업무 일부를 용역업체에 위탁하여 용역업체가 위탁받은 업무의 수행을 위해 기간을 정하여 근로자를 사용하여 왔는데, 용역업체와의 위탁계약이 종료되고 도급업체가 자회사를 설립하여 자회사에 해당 업무를 위탁하는 경우, 자회사가 용역업체 소속 근로자를 정규직으로 채용하여 새롭게 근로관계가 성립될 것이라는 신뢰관계가 형성되었다면, 특별한 사정이 없는 한 근로자에게는 자회사의 정규직으로 전환 채용될 수 있으리라는 기대권이 인정된다. 이때 근로자에게 정규직 전환 채용에 대한 기대권이 인정되는지 여부는 자회사의 설립 경위 및 목적, 정규직 전환 채용에 관한 협의의 진행경과 및 내용, 정규직 전환 채용 요건이나 절차의 설정 여부 및 실태, 기존의 고용승계 관련 관행, 근로자가 수행하는 업무의 내용, 자회사와 근로자의 인식 등 해당 근로관계 및 용역계약을 둘러싼 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 근로자에게 정규직 전환 채용에 대한 기대권이 인정되는 경우 도급업체의 자회사가 합리적 이유 없이 채용을 거절하는 것은 부당해고와 마찬가지로 효력이 없다(대법원 2016. 11. 10. 선고 2014두45765 판결, 대법원 2021. 4. 29. 선고 2016두57045 판결 등 취지 참조).

☞  대법원은, 공공부문 비정규직 근로자 정규직 전환 가이드라인 및 그에 따른 노사 전문가 합의에 따라, ○○공사가 자회사인 원고를 설립한 다음 참가인을 비롯한 시설관리 용역업체 소속 근로자들을 원고의 정규직으로 전환 채용하기로 하였는데, 그 과정에서 원고가 참가인의 업무가 근로기준법 제63조 제3호의 단속적 근로에 해당하지 않음에도 위 조항에 따른 승인을 받기 위해 참가인에게 단속적 근로조건에 대한 합의서 제출을 요구하였고, 참가인이 합의서 제출을 거부한다는 이유로 그 채용을 거절한 사안에서, 참가인의 정규직 전환 채용 기대권이 인정되고, 채용 거절의 합리적 이유가 인정되지 않는다고 본 원심의 판단을 수긍하여 상고를 기각함

2021두55159   시정명령등취소   (차)   상고기각

[분할 전 회사의 하도급법 위반행위를 이유로 신설회사에 부과한 시정명령 등의 취소를 청구한 사건]

◇분할 전 회사의 하도급대금 미지급을 이유로 신설회사에게 시정명령 등을 부과할 수 있는지 여부(소극)◇

  회사 분할 시 특별한 규정이 없는 한 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 하도급법 위반행위를 이유로 하도급법 제25조 제1항에 따른 시정조치를 명하는 것은 허용되지 않는다. 그 구체적인 이유는 아래와 같다.
  1. 대법원은 2007. 11. 29. 선고 2006두18928 판결에서 법률 규정이 없는 이상 분할하는 회사의 분할 전 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 ’공정거래법‘이라고 한다) 위반행위를 이유로 신설회사에 대하여 과징금을 부과하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다. 공정거래법에 따른 과징금 부과처분과 ｢하도급거래 공정화에 관한 법률｣(2022. 1. 11. 법률 제18757호로 개정되기 전의 것, 이하 ’하도급법‘이라고 한다) 제25조 제1항에 따른 시정조치명령 모두 해당 법 규정을 위반한 사업자를 처분 상대방으로 하는 점, 회사분할 전에 공정거래법 위반이나 하도급법 위반이 있는 경우 시정조치의 제재사유는 이미 발생하였고 신설회사로서는 제재사유를 제거할 수 있는 지위에 있지 않는 점(예를 들어 분할하는 회사가 목적물 등의 수령일부터 60일 이내에 하도급대금을 지급하지 않았다면 그 사실만으로 하도급법상 시정조치의 제재사유가 발생하고, 이후 신설회사가 이를 지급하였다고 하여 위 제재사유가 소멸하지는 않는다. 신설회사가 하도급대금 지급채무를 승계하였음에도 그로부터 일정 기한 내에 이를 지급하지 아니하는 경우 이것이 별도의 위반사실이 될 여지가 있을 뿐이다), 공정거래위원회는 사업자에게 하도급법 위반 제재사유가 있는 경우 시정조치 또는 과징금을 선택적으로 부과할 수 있고, 그 과징금 부과처분의 성격이 공정거래법상의 그것과 다르지 않은바, 제재사유 승계에 관한 특별한 규정이 없음에도 법 위반사유에 대한 처분의 선택에 따라 제재사유의 승계 여부가 달라지는 결과를 초래하는 것은 형평에 맞지 않은 점 등에 비추어 볼 때, 공정거래법상 과징금 부과처분에 관한 위 법리는 아래에서 보는 바와 같이 제재사유의 승계에 관하여 법률 규정을 두고 있지 않은 하도급법상 시정조치명령의 경우에도 그대로 적용되어야 한다.
  2. 현행 공정거래법은 분할하는 회사의 분할 전 공정거래법 위반행위를 이유로 신설회사에게 과징금 부과 또는 시정조치를 할 수 있도록 규정을 신설하였다. 현행 하도급법은 과징금 부과처분에 관하여는 신설회사에게 제재사유를 승계시키는 공정거래법 규정을 준용하고 있으나 시정조치에 관하여는 이러한 규정을 두고 있지 않다. 이와 같이 공정거래법과 하도급법이 회사분할 전 법 위반행위에 관하여 신설회사에게 과징금 부과 또는 시정조치의 제재사유를 승계시킬 수 있는 경우를 따로 규정하고 있는 이상, 그와 같은 규정을 두고 있지 아니하는 이 사건 사안, 즉 회사분할 전 법 위반행위에 관하여 신설회사에게 시정조치의 제재사유가 승계되는지 여부가 쟁점이 되는 사안에서는 이를 소극적으로 보는 것이 자연스럽다.

☞  피고 공정거래위원회가 원고에 대하여 원고가 분할 전 회사의 하도급법 위반(하도급대금 미지급) 관련 사업부분의 권리·의무를 포괄적으로 승계하였다는 이유로 재발방지명령 및 하도급대금의 지급명령을 부과하여 원고가 그 취소를 청구하였음

☞  대법원은, 위 법리에 따라 신설회사에 대하여 분할하는 회사의 분할 전 하도급법 위반행위를 이유로 하도급법 제25조 제1항에 따른 시정조치를 명하는 것은 허용되지 않는다고 판단한 원심을 수긍하여 상고를 기각함

2022두66576   보호조치 기각결정 처분 취소   (마)   상고기각

[공익신고자 보호법에 따른 불이익조치 금지 신청 및 보호조치 신청을 한 사건]

◇1. 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청이 서로 독립된 신청인지 및 보호조치 신청사유마다 각 다른 보호조치 신청이 있다고 보아야 하는지 여부(적극), 2. 보호조치 신청 및 불이익조치 금지 신청에 관한 처리기간을 규정한 공익신고자 보호법 시행령 제16조 제1항, 제18조 제2항이 훈시규정인지 여부(적극), 3. 공익신고자 보호법 제23조에 따른 인과관계의 추정이 번복되기 위한 요건◇

  1. ｢공익신고자 보호법｣은 제15조 제1항에서 “누구든지 공익신고자등에게 공익신고등을 이유로 불이익조치를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고, 제2조 제6호에서 ’불이익조치‘로 파면 등 신분상의 불이익조치[(가)목], 징계 등 부당한 인사조치[(나)목] 등을 들고 있다. 같은 법 제22조 제1항, 제17조 제1항의 각 규정에 의하면, 공익신고자는 공익신고를 이유로 불이익조치를 받을 우려가 명백한 경우에는 피고에게 불이익조치 금지를 신청할 수 있고, 불이익조치를 받은 때에는 피고에게 원상회복이나 그 밖에 필요한 보호조치를 신청할 수 있다. 같은 법 제20조 제1항은 보호조치의 내용으로 원상회복 조치(제1호), 차별 지급되거나 체불된 보수 등(이자를 포함한다)의 지급(제2호), 그 밖에 불이익조치에 대한 취소 또는 금지(제3호)를 규정하고 있다.
  이처럼 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청은 그 신청요건이 다르고, 구체적인 불이익조치의 내용에 따라 피고가 취할 수 있는 보호조치의 내용도 다양하므로, 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청은 서로 별개의 독립된 신청이고, 신청인이 주장하는 보호조치 신청사유마다 수 개의 보호조치 신청이 있는 것으로 보아야 한다. 이는 하나의 신청서로 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청이 함께 이루어졌고, 보호조치 신청사유가 여러 개인 경우에도 마찬가지이다.
  2. ｢공익신고자 보호법｣ 제17조 제4항의 위임에 따른 ｢공익신고자 보호법 시행령｣ 제16조 제1항은 “위원회는 법 제17조 제1항에 따라 보호조치 신청을 받은 경우에는 그 신청을 접수한 날부터 60일 이내에 법 제20조 제1항에 따른 보호조치결정 및 같은 조 제2항에 따른 보호조치 권고를 하여야 한다. 다만, 필요한 경우에는 그 기간을 30일 이내에서 연장할 수 있다.”라고 규정하고 있다.
  처분이나 민원의 처리기간을 정하는 것은 신청에 따른 사무를 가능한 한 조속히 처리하도록 하기 위한 것이다. 처리기간에 관한 규정은 훈시규정에 불과할 뿐 강행규정이라고 볼 수 없다. 행정청이 처리기간이 지나 처분을 하였더라도 이를 처분을 취소할 절차상 하자로 볼 수 없다(대법원 2019. 12. 13. 선고 2018두41907 판결 등 참조).
  3. ｢공익신고자 보호법｣ 제23조는 “다음 각 호의 사유가 있는 경우 공익신고자등이 해당 공익신고등을 이유로 불이익조치를 받은 것으로 추정한다.”라고 규정하면서, 공익신고등이 있은 후 2년 이내에 공익신고자등에 대하여 불이익조치를 한 경우(제2호), 공익신고자등이 ｢공익신고자 보호법｣에 따라 공익신고등을 한 후 같은 법 제17조 제1항에 따라 피고에게 보호조치를 신청하거나 법원에 원상회복 등에 관한 소를 제기하는 경우(제4호) 등을 들고 있다. 그런데 불이익조치가 공익신고로 인한 것이 아님이 분명하고, 오히려 다른 뚜렷한 사유로 인해 이루어졌다는 점이 피고에 의해 증명된다면, ｢공익신고자 보호법｣ 제23조에 따른 인과관계의 추정은 번복된다.

☞  원고가 국민권익위원회(피고)를 상대로 공익신고자 보호법에 따른 보호조치 신청 및 불이익조치 금지 신청을 하였으나, 피고는 불이익조치 금지 신청에 대한 판단을 하지 않고, 보호조치 신청사유 중 일부에 대하여만 판단하여 보호조치 기각결정을 하자 원고가 그 기각결정의 취소를 구한 사안임

☞  대법원은, 공익신고자 보호법에 따르면 불이익조치 금지신청과 보호조치 신청은 서로 별개의 독립된 신청임은 물론 보호조치 신청사유마다 수 개의 보호조치 신청이 있다고 보아야 하고, 처리기간에 관한 규정은 훈시규정이므로 그 기간이 지나 처분을 했다는 이유만으로 위법하다고 볼 수 없으며, 불이익조치가 공익신고로 인한 것이 아님이 증명되었으므로 공익신고자 보호법 제23조에 따른 인과관계의 추정이 번복된다고 판단하여 상고를 기각함

[민사]

2017다6498  손해배상(기)   (타)   파기환송
[위법한 쟁의행위로 인한 조업중단 사안에서 고정비용 상당 손해 발생의 추정 및 그 복멸사유가 문제된 사건]
◇제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업이 중단됨으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 청구하는 사건에서 고정비용 상당 손해 발생 추정의 복멸사유 및 법원의 심리방법◇

2017다46274   손해배상(기)   (카)   파기환송
[위법한 쟁의행위로 인한 노동조합원 등에 대한 손해배상청구에서 책임제한이 문제된 사건]
◇제조업체가 위법한 쟁의행위에 가담한 개별 조합원 등을 상대로 조업이 중단됨으로써 입은 손해배상을 구하는 사건에서 개별 조합원의 책임제한 정도의 판단기준◇

2018다41986  손해배상(기)   (카)   파기환송
[위법한 쟁의행위로 인한 조업중단으로 발생한 손해배상청구에서 고정비용 상당 손해 발생의 추정 및 그 복멸사유가 문제된 사건]
◇제조업체가 위법한 쟁의행위로 조업이 중단됨으로써 입은 고정비용 상당 손해배상을 청구하는 사건에서 고정비용 상당 손해 발생 추정의 복멸사유◇

2018다214746   소비자권익침해행위 금지 및 중지   (마)   파기환송(일부)
[소비자단체가 이동통신서비스 사업자를 상대로 소비자권익침해행위의 금지·중지를 구하는 사건]
◇1. 이동통신서비스 계약 체결 이후 회선이 개통된 경우 ｢전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률｣(이하 ‘전자상거래법’) 제17조 제2항 제2호, ｢방문판매 등에 관한 법률｣(이하 ‘방문판매법’) 제8조 제2항 제2호의 ‘재화 등의 가치가 현저히 감소한 경우’에 해당하여 청약철회권 행사가 제한되는지 여부(소극), 2. 전자상거래법과 방문판매법상 청약철회권 제한사유가 존재하는지 및 그러한 제한사유 해당 사실에 대한 표시의무를 다하였는지에 관한 증명책임의 소재(= 사업자)◇

2018다287034  소비자권익침해행위 금지 및 중지   (바)   파기환송(일부)
[소비자단체인 원고가 이동통신사업자인 피고를 상대로 부당한 청약철회권 제한행위의 금지·중지를 구한 사건]
◇1. 청약철회권 제한사유가 존재하는지 및 그러한 제한사유 해당 사실에 대한 표시의무를 다하였는지에 대한 증명책임의 소재(= 사업자), 2. 단말기 구매계약과 이동통신서비스 이용계약이 함께 체결되는 경우 양 계약의 관계 및 단말기구매계약에 대한 부당한 청약철회권 제한행위가 이동통신서비스 이용계약에 대한 청약철회권을 제한하는 효과를 초래하는지 여부(적극)◇

2019다38543   손해배상(기)   (카)   파기환송
[사용자가 노동조합에 대해 위법한 쟁의행위로 인한 손해배상을 청구한 사건]
◇1. 쟁의행위가 폭력이나 파괴행위를 수반하는 등 수단과 방법이 정당한 범위를 벗어난 경우에도 「노동조합 및 노동관계조정법」 제3조에 따라 민사상 배상책임이 면제되는지 여부(소극), 2. 쟁의행위로서의 직장점거의 정당성이 인정되기 위한 요건, 3. 제조업체가 위법한 쟁의행위로 인하여 조업을 하지 못함으로써 입는 손해의 범위, 4. 위법한 쟁의행위에 대해 귀책사유가 있는 노동조합이 부담하는 배상액의 범위(= 위법한 쟁의행위와 상당인과관계 있는 손해) 및 불법행위와 손해 발생 사이의 상당인과관계의 존재에 대한 증명책임 부담 주체(= 원칙적으로 피해자), 5. 사용자가 쟁의행위로 인해 근로를 제공하지 않은 근로자들에게 쟁의행위 기간 중의 임금을 지급할 의무가 있는지(소극)◇

2020다277481   대체적환취권 청구의 소   (바)   파기환송(일부)
[파산관재인이 환취권의 목적인 부분이 포함된 재산을 양도하면서 별제권 목적의 환수대금을 지급한 경우 환취권자의 대체적 환취권 행사 범위가 문제된 사건]
◇파산관재인이 채무자회생법 제415조 제1항에서 정한 임차인에게 환취권의 목적인 부분이 포함된 주택과 대지를 양도하면서 파산법원으로부터 별제권 목적의 환수 허가 등을 얻은 경우 매매대금채권과 상계할 수 있는 임차인의 임대차보증금 상당 환수대금채권의 범위(= 환취권의 목적인 재산의 가치에 상응하는 부분을 제외한 나머지 부분)◇

2021다206691   보험금   (라)   파기환송
[자동차상해보험 특별약관 중 보험금 산정 기준에 관한 조항의 해석이 문제된 사건]
◇1. 보험약관을 해석하는 방법, 2. 자동차상해보험의 법적 성질(= 인보험의 일종으로서 상해보험)◇

2022다211959   대여금   (바)   파기환송(일부)
[대출 계약 당시 차주가 부담한 대출취급수수료, 공증료 등이 대출의 대가로 지급된 것으로서 사회통념상 허용되는 한도를 초과한 경우, 그 한도를 초과한 부분이 대출 원금에 충당될 수 있는지 여부가 문제된 사건]
◇1. 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(= 무효), 2. 공증료의 법적 성질◇

2022다247422   공사대금  (바)   파기환송(일부)
[수급인이 건물 완공 무렵 전유부분을 분양받고 건축법상 건축주가 된 사람들을 상대로 공사대금을 청구하는 사건]
◇실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 계약당사자가 누구인지 판단하는 기준◇

2022다297632   소유권이전등기   (바)   파기환송(일부)
[확정된 형사판결에서 유죄로 인정된 사실의 증명력이 문제된 사건]
◇1. 민사재판에서 있어서 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실의 증명력, 2. 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에서 양도의 대항요건(= 채무자의 동의나 승낙)◇

2022다303766   지적등록사항 정정절차 협력 이행의 소   (가)   파기환송
[지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정대상 토지에 관하여 취득시효가 완성되었음을 주장하는 점유자가 등록사항 정정절차 이행을 구하는 사건]
◇지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부에 관하여 시효취득한 점유자가 토지소유자를 상대로 그 토지에 관하여 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)◇

2023다203894   소유권이전등기   (바)   파기환송
[유류분반환을 청구하는 사건]
◇1. 유류분반환청구권 소멸시효 완성 여부 2. 유류분반환청구권의 범위◇

[형사]

2020도927   폭행   (카)  파기이송
[주한미군의 기지에서 발생한 군인 사이의 폭행에 대하여 피해자의 처벌불원 의사가 표시된 사건]
◇주한미군기지에서 발생한 대한민국 군인등 사이의 폭행에 군형법 제60조의6 제1호(군사기지에서 발생한 군인등 사이의 폭행죄에 반의사불벌에 관한 형법 제260조 제3항의 적용을 배제하는 규정)가 적용되는지 여부(적극)◇

2020도16228   근로기준법위반등   (라)   상고기각
[근로기준법상 가산임금 규정이 적용되는 근로기준법 제11조 제1항의 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장’에 해당하는지 여부가 문제된 사건]
◇주휴일에 실제 근무하지 않은 근로자를 근로기준법 제11조 제3항의 ‘상시 사용하는 근로자수’ 산정 시 포함할 것인지 여부(소극)◇

2022도15414   정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(음란물유포)[택일적 죄명: 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영․반포등)]   (라)   파기환송
[「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 말하는 촬영대상자의 의사에 반하는 촬영물의 반포가 이루어졌는지 여부가 문제된 사안]
◇1. 형사재판에 있어서 자유심증주의의 한계 및 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도에 있어 합리적 의심의 의미, 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조 제2항 위반죄에서 촬영대상자의 신원이 파악되지 않는 등 촬영대상자의 의사를 명확히 확인할 수 없는 경우 촬영대상자의 의사에 반하여 반포등을 하였는지 여부의 판단 기준◇

2023도3038   업무상횡령등   (바)   파기환송
[검사의 공소장변경허가신청에 대하여 허가 여부를 명시적으로 결정하지 않은 채 절차를 진행한 사건]
◇1. 공소장변경허가신청에 대하여 원심이 허가 여부 결정을 하였는지 여부, 2. 원심이 공소장변경을 허가했어야 하는지 여부◇

[특별]

2019두40260   부당해고구제재심판정취소   (바)   파기환송
[구제명령에 반하는 업무지시를 거부한 행위를 징계사유로 하는 징계해고처분의 정당성을 다투는 사건]
◇1. 구제명령에 반하는 업무지시를 거부한 행위에 대한 징계가 정당한지 여부(원칙적 소극), 2. 구제명령에 반하는 업무지시 이후 그 구제명령을 다투는 재심이나 행정소송에서 구제명령이 위법하다는 이유에서 이를 취소하는 판정이나 판결이 확정된 경우에도 마찬가지인지(소극) 및 그와 같은 경우 업무지시 거부 행위를 징계사유로 하는 징계의 정당성 판단 방법◇

2021두39034   부당해고구제재심판정취소   (가)   상고기각
[정규직 전환 채용 기대권의 인정 여부 및 채용 거절의 합리적 이유 존부가 문제된 사안]
◇정규직 전환 채용 기대권의 인정기준 및 채용 거절의 합리적 이유 존부◇

2021두55159   시정명령등취소   (차)   상고기각
[분할 전 회사의 하도급법 위반행위를 이유로 신설회사에 부과한 시정명령 등의 취소를 청구한 사건]
◇분할 전 회사의 하도급대금 미지급을 이유로 신설회사에게 시정명령 등을 부과할 수 있는지 여부(소극)◇

2022두66576   보호조치 기각결정 처분 취소   (마)   상고기각
[공익신고자 보호법에 따른 불이익조치 금지 신청 및 보호조치 신청을 한 사건]
◇1. 불이익조치 금지 신청과 보호조치 신청이 서로 독립된 신청인지 및 보호조치 신청사유마다 각 다른 보호조치 신청이 있다고 보아야 하는지 여부(적극), 2. 보호조치 신청 및 불이익조치 금지 신청에 관한 처리기간을 규정한 공익신고자 보호법 시행령 제16조 제1항, 제18조 제2항이 훈시규정인지 여부(적극), 3. 공익신고자 보호법 제23조에 따른 인과관계의 추정이 번복되기 위한 요건◇

2021다206691   보험금   (라)   파기환송

[자동차상해보험 특별약관 중 보험금 산정 기준에 관한 조항의 해석이 문제된 사건]

◇1. 보험약관을 해석하는 방법, 2. 자동차상해보험의 법적 성질(= 인보험의 일종으로서 상해보험)◇

  보험약관은 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개의 계약당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 보험단체 전체의 이해관계를 고려하여 객관적․획일적으로 해석하여야 한다(대법원 2020. 10. 15. 선고 2020다234538, 234545 판결 등 참조).
  그리고 자동차상해보험은 피보험자가 피보험자동차를 소유․사용․관리하는 동안에 생긴 피보험자동차의 사고로 인하여 상해를 입었을 때에 보험자가 보험약관에 정한 사망보험금이나 부상보험금 또는 후유장해보험금 등을 지급할 책임을 지는 인보험의 일종으로서 그 성질상 상해보험에 속한다(대법원 2004. 7. 9. 선고 2003다29463 판결 등 참조).

☞  원고(피보험자)는 자신이 운전하던 피보험차량이 미끄러지면서 중앙선을 침범하게 되어 맞은편에서 정상 주행하던 덤프트럭과 충돌하여 중상을 입게 되자, 피고(보험자)를 상대로 자동차상해 담보특약(자동차상해보험, 보상한도: 사망 또는 상해 5억 원)에 따른 보험금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였음. 한편 피고의 특별약관에는 보험금 산정 기준이 되는 ‘실제손해액’은 ‘ⓐ (약관에 별도 첨부된) 상해 보험금 지급기준에 따라 산출한 금액’ 또는 ‘ⓑ 소송이 제기되었을 경우에는 대한민국 법원의 확정판결 등에 따른 금액으로서 과실상계 및 보상한도를 적용하기 전의 금액’을 의미한다고 규정되어 있었음

☞  원심은, 피보험자인 원고가 보험자인 피고에게 보험금을 청구하는 이 사건은 위 특별약관에서 말하는 ‘ⓑ 소송이 제기되었을 경우’에 해당하며 ‘실제손해액’은 ‘법원이 민사소송에서 일반적으로 하는 손해계산방법’에 따라 계산해야 하는데 이에 따른 원고의 손해액은 보상한도액 5억 원을 초과한다는 이유로, 원고의 청구를 인용하였음

☞  대법원은 위와 같은 법리를 판시하면서, 위 특별약관상 ‘법원의 확정판결 등에 따른 금액으로서 과실상계 및 보상한도를 적용하기 전의 금액’을 ‘실제손해액’으로 볼 수 있게 되는 ‘소송이 제기된 경우’란 보험사고에 해당하는 자동차사고 피해에 관하여 손해배상청구 등 별개의 소가 제기된 경우를 의미하는 것이지 위 특별약관에 따라 자동차상해보험금을 청구하는 소 그 자체가 제기된 경우는 포함되지 않는다고 해석하여야 한다고 보아, 원심판결을 파기․환송함

2022다211959   대여금   (바)   파기환송(일부)

[대출 계약 당시 차주가 부담한 대출취급수수료, 공증료 등이 대출의 대가로 지급된 것으로서 사회통념상 허용되는 한도를 초과한 경우, 그 한도를 초과한 부분이 대출 원금에 충당될 수 있는지 여부가 문제된 사건]

◇1. 금전 소비대차계약의 당사자 사이의 경제력 차이로 인하여 이율이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정해진 경우, 그 부분 이자 약정의 효력(= 무효), 2. 공증료의 법적 성질◇

  금전 소비대차계약과 함께 이자의 약정을 하는 경우, 양쪽 당사자 사이의 경제력의 차이로 인하여 그 이율이 당시의 경제적․사회적 여건에 비추어 사회통념상 허용되는 한도를 초과하여 현저하게 고율로 정하여졌다면, 그와 같이 허용할 수 있는 한도를 초과하는 부분의 이자 약정은 대주가 그의 우월한 지위를 이용하여 부당한 이득을 얻고 차주에게는 과도한 반대급부 또는 기타의 부당한 부담을 지우는 것이므로 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다(대법원 2007. 2. 15. 선고 2004다50426 전원합의체 판결 등 참조). 공증료는 채권자가 채무자의 채무불이행에 대비하여 강제집행을 위한 집행권원을 미리 확보해 놓는 데 드는 비용으로서 채무자가 당연히 부담해야 할 성질의 것도 아니고 담보권 설정비용으로 볼 수도 없다(대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).

☞  A저축은행은 2008. 3.경 B회사에 대출을 하였고, 피고는 B회사의 채무를 연대보증 하였는데, 대출 당일 B회사는 A저축은행에 변제기까지의 약정이자(연 24%) 상당액을 지급하였고, 별도로 위 약정이자 상당액의 2배 가까운 대출취급수수료, 공증료가 대출금이 입금된 계좌에서 출금되었음

☞  A저축은행의 파산관재인인 원고는 연대보증인인 피고를 상대로 잔여 대출원리금의 지급을 구하고, 이에 대해 피고는 B회사가 지급한 대출취급수수료 등이 원금이 충당되어야 한다고 주장하며 다투었는데, 원심은 대출취급수수료 등이 B회사의 의사에 따라 출금되었다는 등의 이유로 피고의 주장을 받아들이지 아니하였음

☞  대법원은, B회사가 지급한 대출취급수수료, 공증료 등은 명목 여하를 불문하고 대출과 관련된 것으로서 대출의 대가로 볼 수 있고, B회사가 대출의 대가로 지급한 금원의 합계액이 당시 관련 법령에서 정한 제한 이자율을 적용할 경우 산정되는 변제기까지의 이자 합계액을 초과하는 등의 사정에 비추어 보면, A저축은행이 사회통념상 허용되는 한도를 초과하는 대출의 대가를 지급받았고 그 한도를 초관한 부분이 법정충당에 의하여 원금에 충당될 여지가 있다는 판단하여, 원심판결을 일부 파기․환송함

2022다247422   공사대금  (바)   파기환송(일부)

[수급인이 건물 완공 무렵 전유부분을 분양받고 건축법상 건축주가 된 사람들을 상대로 공사대금을 청구하는 사건]

◇실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 계약당사자가 누구인지 판단하는 기준◇

  1. 의사표시의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서, 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자의 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 객관적 의미를 합리적으로 해석하여야 한다. 이 경우 문언의 객관적인 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로의 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2012다44471 판결 등 참조). 계약당사자가 누구인지는 계약에 관여한 당사자의 의사해석의 문제로서 이에 관한 당사자들의 의사가 합치되지 않는 경우 계약의 성질, 내용, 체결 경위 및 계약 체결을 전후한 구체적인 제반 사정을 토대로 상대방이 합리적인 인간이라면 누구를 계약당사자로 이해하였을 것인지를 기준으로 당사자를 결정하고, 계약의 성립 여부와 효력을 판단함이 상당하다(대법원 1995. 9. 29. 선고 94다4912 판결 등 참조).
  2. 실제 계약을 체결한 행위자가 자신의 이름은 특정하여 기재하되 불특정인을 추가하는 방식으로 계약서상 당사자를 표시한 경우(즉, 실제 계약체결자의 이름에 ‘외 ○인’을 부가하는 형태), 그 계약서 자체에서 당사자로 특정할 수 있거나 상대방의 입장에서도 특정할 수 있는 특별한 사정이 인정될 수 있는 당사자만 계약당사자 지위를 인정할 수 있다. 계약당사자가 되면 계약으로 발생하는 권리ㆍ의무의 주체가 될 수 있다는 점에서 당사자 사이의 법률관계에 중대한 영향을 초래하는 것이고, 때로는 강행규정 등 법률상 제한규정의 적용을 잠탈하려는 탈법적 의도에 따른 법률효과가 부여될 수도 있음을 고려하여, 위 특별한 사정의 인정 여부는 신중하게 판단하여 한다.

☞  원고는 상가건물 신축 도급계약을 체결하고 완공한 다음 피고들을 상대로 미지급 공사대금을 청구하고 있는데, 피고 김○○을 제외한 나머지 피고들은 건물 완공 무렵에 피고 김○○으로부터 전유부분을 분양받은 수분양자들이고, 그 무렵 건축주 명의변경신고(건축주: 피고 김○○ ⇒ 피고들)를 통해 건축주가 되어 분양받은 전유부분에 관하여 곧바로 각자 명의의 소유권보존등기가 마쳐졌음

☞  원고는, 피고 김○○이 나머지 피고들로부터 위임받아 변경도급계약을 체결하였다고 주장하며, 위와 같이 건축주 명의변경신고 당시 제출된 변경도급계약서(도급인: 김○○ 외 16인)에 근거하여 나머지 피고들도 도급인이라고 주장함

☞  원심은, 나머지 피고들이 건축법상 건축주가 됨으로써 도급계약의 도급인으로서 책임까지 부담하겠다는 의사로 변경도급계약서 작성 권한을 피고 김○○에게 위임하였다는 이유 등을 들어 나머지 피고들도 변경도급계약의 도급인 당사자라고 판단하였음 

☞  대법원은, 원고와 피고 김○○이 작성한 변경도급계약서에는 피고 김○○ 외에 공동도급인 명의를 확인하거나 추정할 수 있는 기재가 없고, 피고 김○○ 또는 나머지 피고들이 원고에게 공동도급인 추가를 알리거나 나머지 피고들의 공동도급인 지위를 주장한 흔적이 없으며, 이 사건 소제기 전까지 원고가 나머지 피고들을 공동도급인으로 인식하였거나 인식할 수 있었다는 객관적인 사정도 보이지 않는 점, 나머지 피고들이 각자 분양받은 전유부분에 관한 소유권보존등기 목적으로 건축법상 건축주가 된다고 해서 도급계약의 도급인으로서 수급인에 대하여 공사대금 지급의무까지 부담하겠다는 의사를 인정할 수 없는 점. 나머지 피고들이 피고 김○○에게 그들을 대리하여 공동도급인이 되는 계약을 체결할 권한을 위임하였다는 사실을 인정할 수 있는 위임장 등이 작성되었다는 사정도 없는 점 등을 이유로 들어, 나머지 피고들에게 위 변경도급계약의 도급인 지위를 인정할 수 없다고 판단하면서 원심판결 중 일부(나머지 피고들 패소 부분)를 파기·환송함

2022다297632   소유권이전등기   (바)   파기환송(일부)

[확정된 형사판결에서 유죄로 인정된 사실의 증명력이 문제된 사건]

◇1. 민사재판에서 있어서 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실의 증명력, 2. 부동산의 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도에서 양도의 대항요건(= 채무자의 동의나 승낙)◇ 

  민사재판에서는 형사재판의 사실인정에 구속을 받는 것이 아니라고 하더라도 동일한 사실관계에 관하여 이미 확정된 형사판결이 유죄로 인정한 사실은 유력한 증거자료가 된다고 할 것이므로 민사재판에서 제출된 다른 증거들에 비추어 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 없는 한 이와 반대되는 사실을 인정할 수 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다243430 판결 등 참조).
  한편 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 특별한 사정이 없는 이상 반드시 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다(대법원 2018. 7. 12. 선고 2015다36167 판결 등 참조).

☞  반소피고는 1991. 4.경 A에게 반소피고 소유 토지 중 일부를 매도하였고, A는 반소원고(대표자 B)에게 위 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권을 양도하고 반소피고에게 채권양도통지를 하였으며, 이 사건에서 반소원고는 반소피고를 상대로 위 토지 중 C연립주택 진입로 부분에 관하여 위 매매계약에 기한 소유권이전등기를 구하였는데, A, B는 ‘위 매매가 C연립주택 진입로와 무관한 계약임에도 그 계약서가 마치 C연립주택 진입로 부분에 관한 계약서인 것처럼 증거로 첨부하여 반소를 제기하였다가 미수에 그쳤다’는 취지의 사기미수 범죄사실로 유죄 확정판결을 받은 바 있음

☞  원심은, 매매대금이 지급되었다는 등의 이유로 매매계약에 기한 소유권이전등기청구권 양도에 채무자인 반소피고의 동의나 승낙을 요하지 않음을 전제로, 매매계약 대상 토지가 C연립주택 진입로 부분이라고 인정하여 반소원고의 이 부분 청구를 받아들였음

☞  대법원은, 원심의 사실인정은 A, B에 대하여 확정된 유죄 형사판결에 반대되는 내용인데, 원심이 들고 있는 사정만으로 형사재판의 사실판단을 채용하기 어렵다고 인정되는 특별한 사정이 존재한다고 보기 어렵고, 부동산 매매로 인한 소유권이전등기청구권의 양도는 채무자의 동의나 승낙을 받아야 대항력이 생긴다는 이유로, 원심판결을 일부 파기․환송함

2022다303766   지적등록사항 정정절차 협력 이행의 소   (가)   파기환송

[지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정대상 토지에 관하여 취득시효가 완성되었음을 주장하는 점유자가 등록사항 정정절차 이행을 구하는 사건]

◇지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부에 관하여 시효취득한 점유자가 토지소유자를 상대로 그 토지에 관하여 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 있는지 여부(원칙적 적극)◇

  ｢공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률｣(이하 ‘공간정보관리법’이라 한다) 제84조 제1항은 “토지소유자는 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 지적소관청에 그 정정을 신청할 수 있다.”라고 규정하고, 제2항은 “지적소관청은 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 공간정보관리법 시행령 제82조 제1항 제2호는 지적소관청이 직권으로 조사ㆍ측량하여 정정할 수 있는 경우 중 하나로 ‘지적도 및 임야도에 등록된 필지가 면적의 증감 없이 경계의 위치만 잘못된 경우’를 규정하고 있다. 이러한 규정들을 종합하면, 지적공부의 등록사항 중 면적의 표시에 잘못이 있는 경우에는 지적소관청이 이를 직권으로 정정할 수 없고 토지소유자의 신청에 의하여만 정정할 수 있다. 나아가 공간정보관리법 제87조는 토지소유자의 채권자 등은 이 법에 따라 토지소유자가 해야 하는 신청을 대신할 수 있다고 규정하면서 그 단서에서 등록사항 정정 대상토지는 제외한다고 정하고 있다.
  1필지의 토지 중 일부에 관하여 점유취득시효가 완성된 경우, 점유자가 토지소유자로부터 그 부분에 관한 소유권을 이전받으려면 먼저 그 1필지의 토지 중 점유취득시효가 완성된 부분에 대한 분할절차를 거치는 것이 일반적인 방법이다. 이때 그 1필지의 토지가 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지라면 면적이 확정되어 있지 않아 그 상태로 토지분할을 하는 것은 어려우므로 면적의 확정이 선행되어야 할 것인데, 그 방법으로는 공간정보관리법 제84조에서 규정하는 지적공부의 등록사항 정정절차가 있다. 그런데 앞서 보았듯이 공간정보관리법은 토지소유자가 아닌 점유취득시효가 완성된 점유자가 직접 지적공부의 등록사항 정정신청을 하거나 토지소유자를 대위하여 신청할 수 있는 방법을 규정하고 있지 않다.
  지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지의 일부를 점유함으로써 점유취득시효가 완성된 점유자가 자신의 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 위하여 선행절차로 토지분할을 하여야 하는 경우, 점유자는 그 소유권이전등기청구권을 실행하기 위하여 토지소유자를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차의 이행을 구할 수 있다고 보아야 한다. 이와 달리 점유자가 지적공부 등록사항 정정절차 이행을 구할 수 없다고 본다면, 토지소유자가 지적공부 등록사항 정정신청을 하지 않는 이상 점유자는 점유 부분에 관한 소유권을 이전받을 수 없게 되므로 점유취득시효가 완성됨에 따라 소유권이전등기청구권을 갖는 점유자의 법적 지위가 보장받지 못하게 되는 결과가 발생한다.

☞  원심은, 원고가 점유취득시효 완성자의 지위에 있다는 사정만으로 피고에게 지적공부 등록사항 정정절차의 협력을 구할 수는 없으며, 이 사건 토지의 분필을 전제로 하지 않은 현황측량 감정은 충분히 가능하므로 한국국토정보공사의 지적측량 거절이라는 사정만으로 피고의 지적공부 등록사항 정정절차 이행의무를 인정하기 어렵다고 판단하였음

☞  대법원은, 이 사건 토지의 일부에 관하여 원고의 점유취득시효가 완성되었다면 이 사건 토지를 분할한 다음 점유 부분에 관한 소유권이전등기를 하여야 할 것인데, 이 사건 토지는 지적공부상 면적의 표시가 잘못된 등록사항 정정 대상토지로 지적공부 등록사항 정정절차가 선행되어야 하며, 이러한 경우 원고는 피고를 상대로 지적공부 등록사항 정정절차를 이행을 구할 수 있다는 이유로, 원심판결을 파기·환송함

2022마7057, 7058(참가)   유체동산 인도단행 가처분, 독립당사자참가신청   (바)   재항고기각

[망인 사망 후 유체가 채무자 운영의 병원 장례식장에 안치되자 장남(채권자) 및 차남 등(독립당사자참가인)이 채무자를 상대로 유체의 인도를 구하는 사안]

◇공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우 제사주재자 결정방법◇

  대법원은, 피상속인의 유체․유해를 민법 제1008조의3 소정의 제사용 재산에 준해서 보아 제사주재자가 이를 승계하고, 제사주재자는 우선적으로 망인의 공동상속인들 사이의 협의에 의해 정하되, 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 유지할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 망인의 장남(장남이 이미 사망한 경우에는 장손자)이 제사주재자가 되고, 공동상속인들 중 아들이 없는 경우에는 망인의 장녀가 제사주재자가 된다고 판시하였다[대법원 2008. 11. 20. 선고 2007다27670 전원합의체 판결(이하 ‘2008년 전원합의체 판결’이라 한다) 참조].
  그러나 대법원은, 제사주재자 결정방법에 관한 2008년 전원합의체 판결의 법리는 더 이상 조리에 부합한다고 보기 어려워 유지될 수 없다고 하면서, 공동상속인들 사이에 협의가 이루어지지 않는 경우에는 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정이 있지 않는 한 피상속인의 직계비속 중 남녀, 적서를 불문하고 최근친의 연장자가 제사주재자로 우선한다고 보았다. 또한 제사주재자의 지위를 인정할 수 없는 특별한 사정에는, 2008년 전원합의체 판결에서 판시한 바와 같이 장기간의 외국 거주, 평소 부모를 학대하거나 모욕 또는 위해를 가하는 행위, 조상의 분묘에 대한 수호․관리를 하지 않거나 제사를 거부하는 행위, 합리적인 이유 없이 부모의 유지 또는 유훈에 현저히 반하는 행위 등으로 인하여 정상적으로 제사를 주재할 의사나 능력이 없다고 인정되는 경우뿐만 아니라, 피상속인의 명시적․추정적 의사, 공동상속인들 다수의 의사, 피상속인과의 생전 생활관계 등을 고려할 때 그 사람이 제사주재자가 되는 것이 현저히 부당하다고 볼 수 있는 경우도 포함되며, 새로운 법리는 그 판결 선고 이후에 제사용 재산의 승계가 이루어지는 경우에만 적용된다고 판시하였다(대법원 2023. 5. 11. 선고 2018다248626 전원합의체 판결 참조). 

☞  제1심은 공동상속인들 사이에 제사주재자에 관한 협의가 이루어지지 않는 경우에 법원이 개별 사건에서 당사자들의 주장의 당부를 심리하여 인정되는 여러 사정들을 참작해서 제사주재자를 결정하는 것이 타당하다고 보아 차남인 독립당사자참가인이 제사주재자이고 채무자는 독립당사자참가인에게 망인의 유체를 인도하라고 결정하였음. 반면 원심은 2008년 전원합의체 판결에 따라 장남인 채권자가 제사주재자가 된다고 판단하여 제1심결정을 취소하면서 채무자는 채권자에게 망인의 유체를 인도하라고 결정하였음. 대법원은 위와 같이 제사주재자 결정방법에 관한 2008년 전원합의체 판결의 법리가 적용된다고 하면서 장남인 채권자가 제사주재자로서 망인의 유체에 대한 권리를 가진다고 본 원심 판단을 정당한 것으로 수긍함