1. 사실관계와 과세처분
甲법인은 신주인수권부사채를 발행하여 어떤 보험회사에 전액인수시켰다. 甲법인의 주주 중 한 사람인 A는 원고인 乙법인의 일인주주이다. 甲법인이 발행한 신주인수권부사채를 인수한 보험회사는 신주인수권을 분리하여 乙법인에게 양도하였다. 乙법인은 신주인수권을 행사하여 행사가격을 납입하고 甲법인의 주식을 취득하였다. 즉 A는 甲법인에 대한 자신의 실질적 지분비율을 높이기 위해 신주인수권부사채와 乙법인을 이용한 것이다. A 외 甲법인의 다른 주주들과 乙법인 사이에 법인세법상 특수관계는 없다.
처분청은 乙법인이 보험회사에 신주인수권 대가로 지급한 금액은 중개수수료에 불과하므로 甲법인 보험회사 乙법인으로 이어지는 거래의 실질은 甲법인이 乙법인에게 무상으로 신주인수권을 부여한 것이며, 신주인수권 가액은 신주인수권 취득당시 甲법인 주식의 객관적 교환가격에서 신주인수권의 행사가격을 차감한 것이라고 하여 이렇게 계산된 신주인수권 가액을 乙법인이 甲법인으로부터 무상으로 증여받았다고 보아 乙법인에게 법인세를 과세하였다.
2. 법원의 원고패소 판결 요지
1) 제1심과 제2심 (서울행정법원 2004. 1. 30. 선고 2003구합11643 판결, 서울고등법원 2005. 10. 12. 선고 2004누4583 판결)
신주인수권을 양수한 자는 일정한 조건에 따라 신주인수권을 행사할 수 있고, 신주인수권부사채를 주주에게만 발행하여야 하거나 그 신주인수권을 주주에게만 양도할 수 있는 것은 아니어서 주주의 신주인수권은 문제되지 아니한다. 그리고 타인에게서 신주인수권을 양수하는 것은 자본의 납입이 아니라 유가증권의 취득에 해당하므로 수익금이 발생할 수 있다.
2) 대법원 (대법원 2007. 12. 13. 선고 2005두14257 판결)
甲법인이 이 사건 신주인수권부사채를 발행한 목적과 경위, 보험회사가 甲법인 사이의 사전약정에 따라 그 신주인수권부사채를 인수하였다가 곧바로 신주인수권만 분리하여 원고에게 양도한 경위, 원고가 신주인수권을 행사하기 위하여 사용한 자금의 조달방법, 사채인수에 관한 거래관행과 이 사건 신주인수권의 평가액 등을 종합하여 고려하면 甲법인은 보험회사를 통해 원고에게 이 사건 신주인수권의 가액 중 원고가 보험회사에 지급한 금액을 뺀 나머지 가액부분을 무상으로 증여한 것이고 이 수증익은 세법상 과세대상이다.
3. 처분청과 법원의 오류
법원과 처분청은 甲법인, 보험회사, 원고로 이어지는 거래의 형식과 무관하게 신주인수권의 발행회사인 甲법인이 원고에게 신주인수권을 무상으로 주었으며, 타인으로부터 신주인수권을 양수하는 것은 자본의 납입이 아니라 유가증권의 취득이고 신주인수권 가액도 주식의 객관적 교환가격에서 신주인수권의 행사가격을 차감하여 계산될 수 있으므로 원고에게 법인세법시행령(1998.5.16. 대통령령 제15797호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제6호 '무상으로 받은 자산의 가액' 규정을 적용하여 과세할 수 있다고 하였다. 그러나 이러한 논리는 자본거래에 대한 심각한 무지에서 비롯된 것으로 전혀 타당성이 없다.
1) 신주인수권의 이전은 자본거래이다.
처분청과 법원은 신주인수권이 이전된 것을 자본거래가 아니라 주장하나, 가법인과 원고의 신주인수권 거래는 자본거래이다. 신주인수권 관련 회계처리를 보면 이는 분명해진다.
먼저 신주인수권을 발행한 가법인에 대해서 살펴보자. 신주인수권은 행사가격에 발행회사의 신주를 우선적으로 매입할 수 있는 권리 즉 출자할 수 있는 권리이다. 신주인수권을 무상으로 부여하는 경우 발행자는 신주인수권 발행시점에서는 회계처리를 할 필요가 없고 신주인수권 행사시 신주발행과 동일하게 회계처리하면 된다. 신주인수권이 유상인 경우에 발행자는 신주인수권대가를 기타자본잉여금으로 구분한 후 신주인수권이 행사되어 주식을 발행할 때 행사된 부분만큼 주식발행초과금으로 대체한다. 신주인수권 관련 모든 거래는 자본거래의 계정과목만으로 기술된다.
다음으로 신수인수권을 취득한 乙법인에 대해서 살펴보자. 취득자가 신주를 인수할 목적인 경우 신주인수권을 무상으로 취득하였다면 신주인수권 취득시에는 회계처리가 없고 신주인수권 행사로 신주가 발행되는 날에 신주취득으로 회계처리한다. 취득자가 신주를 인수할 목적인데 신주인수권을 유상취득한 경우엔 신주인수권에 대한 대가는 주식취득의 부대비용으로서 신주의 취득가액에 합산된다. 사안에서 乙법인은 신주를 인수하였으므로 신주를 인수할 목적으로 신주인수권을 취득한 것으로 보아야 한다. 乙법인에 대해서도 신주인수권의 취득을 자본거래가 아니라 볼 어떤 근거도 없다. 신주인수권이라는 유가증권이 만들어졌다고 하여 신주인수권 거래의 실질이 변화하는 것은 아닌데 처분청과 법원은 유가증권이 만들어졌다는 이유로 관련 거래를 자본거래가 아니라 주장하는 것으로 보인다.
2) 신주인수권을 주는 것이 어떤 자산의 이전을 수반하는가?
법원과 처분청은 유가증권인 신주인수권이 무상으로 이전되었으므로 피출자자인 발행법인으로부터 (잠재적) 출자자인 신수인수권의 취득자에게 어떤 자산이 이전된 것이라고 주장한다. 법원과 처분청의 주장이 타당하다면, 신주인수권이라는 유가증권이 발행되지 않는 경우에도 신주인수권이라는 권리에 근거하여 출자자가 출자를 하는데 그 경우에도 어떤 자산이 피출자법인으로부터 출자자에게 이전된다고 해야 한다. 더 나아가 모든 출자 즉 모든 자본거래에서 피출자법인으로부터 출자자에게 이전되는 자산이 있는지를 국세청은 검토해야 하게 된다.
그러나 자본의 납입과 관련하여 피출자법인이 출자자에게 자산을 이전하여 줄 수는 없다. 출자는 말 그대로 출자자가 피출자법인에게 어떤 자산을 이전하여 주는 것이다. 도대체 출자라는 개념 자체로부터 피출자법인이 출자자에게 어떤 자산을 이전하여 주는 것은 불가능하다. 피출자법인이 출자자에게 자산을 이전한다면 그것은 배당일 것이다. 문제된 사건은 배당과는 전혀 무관하다. 배당과 출자가 결합된 주식배당의 경우도 배당 측면에서는 피출자법인으로부터 출자자에게 자산이 관념적으로 이전하나, 출자 측면에서는 관념적으로 배당된 자산이 출자자로부터 피출자법인에게 이전된다. 신주인수권이라는 유가증권의 발행 여부와 무관하게 신주발행을 통해서는 피출자법인으로부터 출자자에게 자산이 이전되는 것은 불가능하다. 피출자법인은 신주인수권이라는 권리를 부여하여 자본이라는 실질적 자산을 출자자로부터 받게 될 뿐이다.
4. 처분청과 법원의 의문에 대한 답변
위에서 살펴본 바와 같이 처분청과 법원의 과세근거는 전혀 타당하지 않다. 그렇다면 사안과 같은 경우 어떻게 과세되어야 하는가? 처분청과 법원은 이 물음에 대해 스스로 답변할 수 없었기 때문에 위법한 과세를 유지하고 있다.
신주인수권의 행사가격이 주식의 시가보다 낮다면 신주인수권이 양의 시장가치를 갖게 되고 발행법인은 유상으로 신주인수권을 발행할 수 있다. 그런데 사안에서 가법인은 유상으로 발행할 수 있었던 신주인수권을 무상으로 乙법인에게 주었다. 이 경우 세법은 어떤 과세장치를 마련하고 있는가?
1) 출자에는 가격이 없다.
출자자가 피출자법인에 자본을 납입하는 것은 본질적으로 무상이다. 출자의 시가라는 개념은 본질적으로 불가능하다. 추후 배당을 기대하고 출자를 하지만 배당은 기대할 수 있는 것일 뿐이고 출자의 대가는 아니다. 자본의 납입으로 피출자법인은 일방적으로 수혜를 입게 된다. 자본의 납입시 피출자법인과 출자자 사이 이해의 대립은 본질상 불가능하다. 따라서 신주인수권이 유상이든 무상이든, 그 행사가격이 시가보다 낮든 높든, 신주발행시 신주의 가격이 시가보다 낮든 높든, 피출자법인과 출자자 사이에서는 과세문제가 발생하지도 않고 부당행위가 성립할 수도 없다.
이 사건에서 법원은 신주인수권의 행사가격이 주식의 시가보다 낮아 발행회사가 신주인수권의 취득자에게 자산을 증여하였다고 보았다. 그러나 신주인수권의 행사가격과 주식의 시가가 차이나더라도 신주발행법인으로부터 증자참여자로의 가치 이전은 도대체 발생할 수 없다. 출자는 자신의 현금 등으로 기업의 지배권을 취득하는 것이다. 발행가를 액면가 이상으로 해야 한다는 상법상의 제한만 충족하면 주식의 시가와 무관하게 발행가를 정할 수 있다. 발행가는 단순히 주식의 수를 결정하는 의미밖에 없다. 발행가를 낮추면 같은 금액의 출자에 대한 주식수가 늘어난다. 망할 회사도 내회사이면 주식시가와 무관하게 고가로 증자에 참여할 수 있다. 그렇더라도 회사와 주주 사이에서 문제될 것은 없다.
2) 乙법인이 얻은 이익은 누구의 손해를 원천으로 하는가?
乙법인은 행사가격이 시가보다 낮아 양의 시장가치가 있는 신주인수권을 무상으로 취득하였다. 즉 乙법인은 시가보다 낮은 가격에 신주를 취득하였다. 출자는 본질적으로 무상이므로 피출자법인인 가법인은 손해가 있을 수 없다. 더 높은 가격에 신주를 발행할 수 있었는데 그렇지 않아서 손해보는 이는 증자에 참여하지 못하여 그들의 주식가치가 희석되는 가법인의 다른 주주이다. 처분청과 법원은 이 점을 이해하지 못해서 엉뚱한 과세처분을 유지하고 있다.
자본거래에서 주식 등의 지분비율이 변동해야 특정주주가 다른 주주에게 일정한 이익을 무상으로 이전시킬 수 있다. 따라서 세법도 자본거래시 주주평등의 원칙에 대한 예외가 있을 때만 과세하고 있다. 주주간 가치의 이전에 대해서는 수혜자가 개인인 경우는 상속세및증여세법 제39조와 제40조에 의해 증여로 의제되어 증여세가 과세되고 수혜자가 법인인 경우에는 법인세법 제52조 및 법인세법시행령 제88조 제1항 제8호와 제8의2호에 의해 부당행위계산의 부인으로 법인세가 과세된다. 세법이 수혜자가 개인인 경우 증여로 의제하여 과세하는 이유는 수혜자와 수손자간 직접적인 증여계약이 없기 때문이며, 수혜자가 법인인 경우 법인세법에 이러한 증여의제 규정이 없기 때문에 부당행위계산의 부인규정에 의해 특수관계가 있는 경우에만 과세할 수 있다. 현행법은 유상증자의 결과 수혜자가 개인인 경우는 수혜자와 수손자 사이 특수관계가 없어도 증여로 의제하여 과세하는 경우가 있는데 이는 과잉입법이라 볼 여지도 있다.
5. 사건의 올바른 해결
신주인수권 행사가격과 주식의 시가에 차이가 있는 경우 증자시 지분비율이 달라지면 주주간 가치의 이전이 발생한다. 법인인 주주가 수혜자인 경우 타주주로부터의 실질적 가치이전은 법인세법 제52조에 의해 부당행위계산의 부인으로서만 과세될 수 있다. 사안에서 원고인 乙법인과, 甲법인의 A 외 다른 주주들 사이엔 특수관계가 없었다. 따라서 사안의 경우 원고의 특수관계자인 A가 원고에게 이전한 가치에 대해서만 과세되었어야 한다.
