상고이유를 본다.

1. 삼성에버랜드 전환사채 발행과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에버랜드 주식회사(이하 ‘에버랜드’라고 한다)는 1996. 10. 30. 이사회를 열어 무기명식 이권부 무보증전환사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 전환사채의 총액 9,954,590,000원, 자금의 사용목적은 시설자금, 사채의 배정방법은 1996. 11. 14.을 기준으로 주주에게 우선 배정하되 실권시에는 이사회의 결의에 의하여 제3자에게 배정하며, 전환의 조건은 전환사채의 총액을 전환가격으로 나눈 주식의 수를 기명식 보통주식으로 발행하고 그 전환가격은 1주당 7,700원으로 정한 사실, 이 사건 전환사채의 발행 당시 에버랜드의 법인주주들은 에버랜드가 계열사로 속해 있던 삼성그룹의 계열사이거나 계열사였다가 계열 분리된 8개 회사와 1개의 재단법인이고, 개인주주들은 삼성그룹의 회장인 피고인 1을 비롯하여 대부분 삼성그룹 계열사의 전·현직 임원들인 17명이었던 사실, 주주들 중 공소외 1 주식회사는 그 지분비율(2.94%)에 따른 전환사채의 인수청약을 하였으나 나머지 주주들은 전환사채 청약만기일인 1996. 12. 3. 16:00까지 해당 전환사채(97.06%)의 인수청약을 하지 아니한 사실, 에버랜드는 같은 날 이사회를 개최하여 주주들이 실권한 전환사채를 피고인 1의 장남인 공소외 2 등 4인(이하 ‘ 공소외 2 등’이라고 한다)에게 배정하기로 하는 안건을 의결하였고 그에 따라 공소외 2 등은 같은 날 인수청약 및 인수대금 납입을 완료하였으며, 그 후 각 전환권을 행사하여 에버랜드의 주주가 된 사실, 한편 삼성그룹 비서실은 회장이 그룹을 전체적으로 통제하여 각 계열사들에 대하여 경영지배권을 행사하기 위한 지원조직으로서 회장의 지시, 위임, 포괄적 위임에 따라 계열사 자체의 지배구조 변동이나 이로 인하여 상호 혹은 순환출자관계에 있는 계열사 사이의 지배구조에 변동을 초래할 수 있는 증자, 전환사채, 신주인수권부사채 등의 발행에 대한 감시 및 감독 업무를 총괄하였는데 이 사건 전환사채의 발행도 그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 에버랜드 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었던 사실, 에버랜드는 이 사건 전환사채의 발행 전에 금융기관으로부터 장·단기 차입 및 회사채 발행 등을 통하여 필요한 자금을 안정적으로 조달하였으므로, 당시 자금의 수요는 있었으나 긴급하고 돌발적인 자금조달의 필요성은 없었던 사실 등을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 전환사채의 발행목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 공소외 2 남매에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있었다고 판단하였다.

이어서 원심은, 신주나 잠재적 주식으로서의 성질을 가지는 전환사채, 신주인수권부사채(이하 ‘신주 등’이라 한다)의 발행으로 인한 거래는 회사와 출자자 사이에 자산의 이전이 발생하는 것으로서 이른바 자본거래에 해당하므로, 회사의 경영자가 신주 등을 발행함에 있어 그 발행가액 등을 적정가액보다 저가로 정하여 발행하더라도 이는 회사의 손익과는 무관한 점, 회사법상의 자본충실의 원칙도 회사의 설립 또는 신주 등의 발행에 즈음하여 출자자에 의하여 인수된 주식의 주금액이 실제로 출자되도록 하여야 한다는 내용에 불과한 점, 증자 등을 할 것인지 여부, 그 액수(규모)를 얼마로 할 것인지는 이사회의 경영판단에 속하는 사항인 점 등에 비추어, 특히 이 사건과 같이 자금을 조달하는 목적이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 지배권 이전을 목적으로 신주 등을 발행하는 경우에 있어서는 회사의 경영자에게 신주 등의 발행가액 등을 적정가격으로 정함으로써 그에 상당하는 수량의 주식만이 발행되도록 할 임무가 있음은 별론으로 하고, 저가로 발행하는 경우 발행되는 주식의 수량과 같은 수량의 주식을 적정가격으로 발행하는 내용의 증자 등을 함으로써 그에 상당하는 자금(증자대금 등)이 회사에 유입되도록 할 임무가 있다고 볼 수는 없다고 전제한 다음, 이 사건 전환사채가 공소사실 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도 그 발행목적이 자금조달이 아니라 회사의 지배권 이전에 있는 이상 회사에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 피고인 1, 2, 3, 4, 5에 대한 에버랜드 전환사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

나. 이 사건 전환사채의 저가 발행이 이사로서의 임무위배에 해당하는지 여부 및 이로 인하여 회사에 손해를 입혔는지 여부에 관하여 본다.

대법원이 2009. 5. 29. 선고 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주 배정의 방법, 즉 주주가 가진 주식수에 따라 신주 등을 발행하는 경우에는 발행가액 등을 반드시 시가에 의하여 하는 것은 아니고, 회사의 임원인 이사로서는 주주 전체의 이익과 회사의 자금조달의 필요성과 급박성 등을 감안하여 경영판단에 따라 자유로이 그 발행조건을 정할 수 있다고 보아야 할 것이므로, 시가보다 낮게 발행가액 등을 정함으로써 주주들로부터 가능한 최대한의 자금을 유치하지 못하였다고 하여 배임죄의 구성요건인 임무위배, 즉 회사의 재산보호의무를 위반하였다고 볼 것은 아니다. 이 경우 신주 등의 발행이 주주 배정방식인지 또는 제3자 배정방식인지를 구별하는 기준은 회사가 주주들에게 그들의 지분비율에 따라 신주 등을 우선적으로 인수할 기회를 부여하였는지 여부에 따라 객관적으로 결정되어야 할 성질의 것이지, 신주 등의 인수권을 부여받은 주주들이 실제로 인수권을 행사하여 신주 등을 배정받았는지 여부에 좌우되는 것은 아니다. 또한 상법상 전환사채를 주주 배정방식에 의하여 발행하는 경우에 주주가 그 인수권을 잃은 때에는 회사는 이사회의 결의에 의하여 그 인수가 없는 부분에 대하여 자유로이 이를 제3자에게 처분할 수 있는 것인데, 단일한 기회에 발행되는 전환사채의 발행조건은 동일하여야 하므로, 주주가 인수하지 아니하여 실권된 부분에 관하여 이를 주주가 인수한 부분과 별도로 취급하여 전환가액 등 발행조건을 변경하여 발행할 여지가 없는 것이어서, 주주들의 실권분을 제3자에게 주주의 경우와 같은 조건으로 발행하였다고 하더라도 이를 두고 이사가 회사에 대한 관계에서 어떠한 임무에 위배하여 손해를 끼쳤다고 볼 수 없다.

이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행은 주주 배정방식에 의한 것임이 분명하고, 에버랜드가 이사회 결의를 거쳐 실권한 전환사채를 공소외 2 등에게 배정한 것은 기존 주주들 스스로가 인수청약을 하지 않기로 선택한 데 기인한 것이므로, 원심이 이 사건 전환사채의 저가 발행과 관련하여 회사인 에버랜드에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 비록 그 이유 설시에 부적절한 점은 있으나 그 결론은 정당하다.

특별검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

다. 지배권 이전을 목적으로 한 전환사채의 발행이 이사의 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

이사가 주식회사의 지배권을 기존 주주의 의사에 반하여 제3자에게 이전하는 것은 기존 주주의 이익을 침해하는 행위일 뿐 지배권의 객체인 주식회사의 이익을 침해하는 것으로 볼 수는 없다 할 것인바, 주식회사의 이사는 주식회사의 사무를 처리하는 자의 지위에 있다고 할 수 있지만 주식회사와 별개인 주주들에 대한 관계에서 직접 그들의 사무를 처리하는 자의 지위에 있는 것은 아닐 뿐더러( 대법원 2004. 6. 17. 선고 2003도7645 전원합의체 판결 참조), 경영권의 이전은 지배주식을 확보하는 데 따르는 부수적인 효과에 불과한 것이어서( 대법원 2004. 2. 13. 선고 2001다36580 판결 참조), 회사 지분비율의 변화가 기존 주주 스스로의 선택에 기인한 것이라면 이사에게 지배권 이전과 관련하여 임무위배가 있다고 할 수 없다.

그러므로 주식회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 전환사채 등의 발행은 그 자체가 발행 권한의 남용으로서 이사의 임무위배에 해당한다는 특별검사의 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

라. 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 무효임에도 전환사채 발행절차를 진행한 것이 임무위배에 해당하는지 여부에 관하여 본다.

배임죄에 있어서 임무위배행위라 함은 형식적으로 법령을 위반한 모든 경우를 의미하는 것이 아니고, 문제가 된 구체적인 행위유형 또는 거래유형 및 보호법익 등을 종합적으로 고려하여 경제적·실질적 관점에서 본인에게 재산상의 손해가 발생할 위험이 있는 행위를 의미한다( 대법원 2008. 6. 19. 선고 2006도4876 전원합의체 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 전환사채의 발행이 주주 배정방식으로 이루어진 이상 회사에 어떠한 손해가 생겼다고 보기 어려운 점, 신주 발행에 관한 이사회의 결의가 없거나 그 결의에 흠이 있다고 하더라도 이사회의 결의는 회사의 내부적 의사결정에 불과하므로 신주발행의 효력에는 영향이 없는 점( 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다77060, 77077 판결 등 참조), 이 사건 실권된 전환사채를 공소외 2 등에게 배정하기로 의결한 위 1996. 12. 3.자 이사회 결의에 어떠한 흠이 있다고 인정할 아무런 자료가 없는 점 등을 종합하여 보면, 피고인들이 이 사건 전환사채의 발행절차를 중단하지 아니하고 이를 진행한 것이 회사의 재산보호의무 위반으로서의 임무위배에 해당한다고 볼 수는 없다.

따라서 전환사채 발행을 위한 이사회 결의가 무효인데도 전환사채의 발행절차를 진행한 것이 이사로서의 임무위배에 해당한다는 특별검사의 상고이유 주장 역시 이유 없다.

마. 결국 에버랜드의 전환사채와 관련한 특별검사의 상고이유 주장은 모두 이유 없다.

2. 삼성에스디에스 신주인수권부사채 발행과 관련한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분에 관하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시 증거들을 종합하여, 삼성에스디에스 주식회사(이하 ‘삼성에스디에스’라 한다)는 1999. 2. 25. 이사회를 열어 신주인수권부사채의 발행을 결의하였는데, 그 주요 내용은 “1999. 2. 26. 권면액 230억 원의 무보증 신주인수권부사채를 사모의 방법으로 발행하되, 이자율은 연 8%로 하고, 에스케이증권 주식회사(이하 ‘에스케이증권’이라고만 한다)가 총액 인수하도록 한다. 사채의 상환은 만기에 일시 상환하도록 하며, 인수회사는 이를 사채권과 신주인수권으로 분리하여 처분할 수 있다. 신주인수권의 행사가격은 사채 전액에 대하여 기명식 보통주식 1주당 7,150원으로 한다. 신주인수권의 행사기간은 사채 발행 후 1년이 경과한 날로부터 상환기일 전일까지로 한다.”로 정한 사실, 삼성에스디에스는 1999. 2. 26. 권면액 합계 230억 원의 신주인수권부사채를 발행하여 에스케이증권이 그 사채를 230억 원에 총액 인수한 뒤 사채권과 신주인수권증권을 분리하여 사채권은 21,820,100,000원에 중간 인수자로 예정되었던 삼성증권 주식회사에 매도하였고, 삼성증권 주식회사는 공소외 2, 3, 4, 5, 피고인 3, 4에게 위 사채권을 같은 값으로 양도하였으며, 신주인수권증권은 에스케이증권이 직접 위 공소외 2 등 6인(이하 ‘ 공소외 2 등’이라고 한다)에게 합계 11억 7,990만 원에 양도한 사실, 공소외 2 등 6인은 신주인수권을 행사하여 삼성에스디에스의 주식 총 3,216,780주를 주당 7,150원에 취득하였는데 그 결과 삼성에스디에스의 총 발행 주식 중 21.1%를 취득하게 되어 종래 공소외 2 남매가 가지고 있던 주식지분 14.8%와 합하여 32.9%의 주식지분을 취득하여 제1대 주주로 된 사실, 한편 이 사건 신주인수권부사채의 발행은 삼성그룹 비서실 임원들(회장 포함)과 삼성에스디에스 임원들 사이의 긴밀한 협의하에 진행되었는데, 비서실 재무팀은 1999. 2. 22.경 이 사건 신주인수권부사채를 공소외 2 등이 인수하는 것으로 정하여 삼성에스디에스에 통보하였으며, 이에 따라 이 사건 신주인수권부사채가 공소외 2 등 6인에게 배정되었던 사실, 당시 삼성에스디에스의 재무상황은 매우 양호하였으며, 영업이 활성화되어 가고 있었으므로, 통상적인 정도의 자금수요는 있었을지언정 긴급자금이 필요한 상황에 처해 있지는 않았던 사실을 인정하고, 위 인정 사실에 의하면 이 사건 신주인수권부사채의 발행목적은 자금을 조달하는 데에 있었던 것이 아니라 증여세 등 조세를 회피하면서 공소외 2 등에게 회사의 지배권을 이전하는 데에 있다고 판단하였다.

이어서 원심은, 신주 등의 저가발행으로 인한 손해에 관하여 앞의 1.의 가.항에서 살펴본 법리에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채가 공소사실의 기재와 같이 적정가격보다 저가로 발행되었다고 하더라도 그 발행 목적이 자금조달이 아니라 조세를 회피하면서 회사의 지배권 이전을 목적으로 하는 데에 있는 이상, 그것이 주주 배정방식의 경우이든 제3자 배정방식의 경우이든 회사인 삼성에스디에스에 어떠한 손해가 발생하였다고 볼 수는 없다는 이유로 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 대하여 무죄를 선고하였다.

나아가 원심은, 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행으로 인하여 삼성에스디에스가 그 적정가격(시가)인 55,000원에서 그 신주인수권의 행사가격인 7,150원을 공제한 금액에 신주인수권의 행사로 발행된 신주 3,216,780주를 곱한 금액 상당의 소극적 손해를 입었다는 특별검사의 주장에 대하여, 삼성에스디에스가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위해서는 삼성에스디에스의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성에스디에스 주식의 시가로 발행하여 공소외 2 등이나 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것인데, 이 사건 신주인수권부사채의 발행 목적 등에 비추어 특별검사가 제출한 증거들만으로는 이를 인정하기에 부족하다는 이유로 특별검사의 위 주장을 배척하였다.

나. 이 사건 신주인수권부사채의 저가 발행이 이사로서의 임무위배에 해당하는지 여부 및 이로 인하여 회사에 손해를 입혔는지 여부에 관하여 본다.

대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 회사가 주주 배정의 방법이 아니라 제3자에게 인수권을 부여하는 제3자 배정의 방법으로 신주 등을 발행하는 경우에는 제3자는 신주인수권을 행사하여 신주 등을 인수함으로써 회사의 지분을 새로 취득하게 되는바, 그 제3자와 회사와의 관계를 주주의 경우와 동일하게 볼 수는 없는 것이므로, 만약 회사의 이사가 시가보다 현저하게 낮은 가액으로 신주 등을 발행하는 경우에는 시가를 적정하게 반영하여 발행조건을 정하거나 또는 주식의 실질가액을 고려한 적정한 가격에 의하여 발행하는 경우와 비교하여 그 차이에 상당한 만큼 회사의 자산을 증가시키지 못하게 되는 결과가 발생하는데, 이는 회사법상 공정한 발행가액과 실제 발행가액과의 차액에 발행주식수를 곱하여 산출된 액수만큼 회사가 손해를 입은 것으로 보아야 한다. 따라서 이와 같이 현저하게 불공정한 가액으로 제3자에게 신주 등을 발행하는 행위는 이사의 임무위배행위에 해당하는 것으로서 그로 인하여 회사에 공정한 발행가액과의 차액에 상당하는 자금을 취득하지 못하게 되는 손해를 입힌 이상 이사에 대하여 배임죄의 죄책을 물을 수 있다고 할 것이다( 대법원 2001. 9. 28. 선고 2001도3191 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003도5309 판결 등 참조).

이러한 법리에 비추어 원심이 인정한 사실을 살펴보면, 이 사건 신주인수권부사채 발행은 제3자 배정방식에 의한 것이 분명하므로, 만약 이 사건 신주인수권의 행사가격인 1주당 7,150원이 시가보다 현저하게 낮은 경우에 해당한다면 피고인들은 공모하여 이 사건 신주인수권부사채의 발행에 관한 업무상 임무에 위배하여 회사에 손해를 입힘으로써 배임죄를 저질렀다고 보아야 할 것임에도 불구하고, 원심이 이와는 다른 전제에 서서 삼성에스디에스 신주인수권부사채 관련 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다고 판단한 것은 배임죄에 있어서의 임무위배 및 손해에 관한 법리오해에 기한 것으로서 그 판결 결과에 영향을 미쳤다고 보아야 할 것이다.

이 점을 지적하는 특별검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.

다. 이 사건 신주인수권부사채의 저가 발행으로 인하여 회사가 입은 손해액의 산정에 관하여 본다.

업무상배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 업무상의 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 그 본인에게 손해를 가한 때에 성립하는 범죄로서, 여기에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 총체적으로 보아 본인의 재산상태에 손해를 가하는 경우를 말하고, 현실적인 손해를 가한 경우뿐 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우를 포함한다. 이러한 재산상 손해의 유무에 관한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경제적 관점에서 실질적으로 판단되어야 하는바, 여기에는 재산의 처분이나 채무의 부담 등으로 인한 재산의 감소와 같은 적극적 손해를 야기한 경우는 물론, 객관적으로 보아 취득할 것이 충분히 기대되는데도 임무위배행위로 말미암아 이익을 얻지 못한 경우, 즉 소극적 손해를 야기한 경우도 포함된다( 대법원 1972. 5. 23. 선고 71도2334 판결, 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2008. 5. 15. 선고 2005도7911 판결 등 참조). 이러한 소극적 손해는 재산증가를 객관적·개연적으로 기대할 수 있음에도 임무위배행위로 이러한 재산증가가 이루어지지 않은 경우를 의미하는 것이므로 임무위배행위가 없었다면 실현되었을 재산상태와 임무위배행위로 말미암아 현실적으로 실현된 재산상태를 비교하여 그 유무 및 범위를 산정하여야 할 것이다.

이러한 법리에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원심이 삼성에스디에스가 위와 같은 소극적 손해를 입었다고 인정되기 위해서는 삼성에스디에스의 경영자가 3,216,780주의 신주인수권이 부여된 신주인수권부사채를 그 당시 삼성에스디에스 주식의 시가로 발행하여 공소외 2 등이나 그 밖에 제3자가 이를 인수하였을 개연성이 인정되어야 할 것이라고 전제하여 이 사건 공소사실 기재 거래사례에 나타난 주당 55,000원의 가격에 제3자가 인수할 가능성이 있었는지 여부를 심리·판단한 것 자체는 정당하다.

그러나 대법원이 위 2007도4949 전원합의체 판결로 채택한 견해에 의하면, 이 사건 신주인수권부사채를 현저하게 낮은 가액으로 발행함으로 인하여 회사가 입은 손해는 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격과 실제 신주인수권 행사가격과의 차액에 신주인수권 행사에 따라 발행할 주식수를 곱하여 산출된 액수에 의하여 산정하여야 할 것이고, 이 경우 공정한 신주인수권 행사가격이라 함은 기존주식의 시가 또는 주식의 실질가액을 반영하는 적정가격과 더불어 회사의 재무구조, 영업전망과 그에 대한 시장의 평가, 금융시장의 상황, 신주의 인수가능성 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 인정되는 가격을 의미한다고 할 것인바, 원심이 위와 같이 공소사실에 기재된 위 가격에 발행하여 인수되었을 개연성을 인정하기 어렵다는 이유만으로 이 사건 신주인수권부사채의 공정한 신주인수권 행사가격이 얼마인지에 관하여 심리·판단하지 아니한 채 이 사건 신주인수권부사채의 저가발행과 관련하여 손해가 발생하지 아니하였다고 단정한 것은 배임죄에서의 손해산정에 관한 법리오해에 기한 것이라 하지 않을 수 없다.

특별검사의 이 부분 상고이유의 주장은 이유 있다.

3. 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 점에 관하여

조세범 처벌법 제9조, 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제8조에 규정된 조세포탈죄의 '사기 기타 부정한 행위'는 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말하고 다른 어떤 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하는 경우에는 여기에 해당하지 아니한다 ( 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004도5649 판결, 대법원 2007. 10. 11. 선고 2007도5577 판결 등 참조). 그리고 일반적으로 다른 사람 명의의 예금계좌를 빌려 예금하였다는 사실만으로 구체적 행위의 동기, 경위 등 정황을 떠나 어느 경우에나 적극적인 소득은닉 행위가 된다고 단정할 것은 아니라 할 것이지만, 차명계좌의 예입에 의한 은닉행위에 있어서도 여러 곳의 차명계좌에 분산 입금한다거나 순차 다른 차명계좌에의 입금을 반복하거나 단 1회의 예입이라도 그 명의자와의 특수한 관계 때문에 은닉의 효과가 현저해지는 등으로 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있겠으나( 대법원 1999. 4. 9. 선고 98도667 판결 등 참조), 이러한 행위가 ‘사기 기타 부정한 행위'에 해당하는지 여부는 조세납부의무의 존재를 당연히 전제로 하는 것이다.

원심은, 피고인 1이 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 이용하여 주식을 취득할 당시에는 대주주의 상장주식 양도로 인한 양도소득세 납세의무에 대하여 예견할 수 없었고, 상장주식 양도소득세 과세규정이 시행된 1999. 1. 1. 이후에 그 주식을 차명계좌에 보유하다가 매도하는 행위가 있었을 뿐이므로, 양도소득세 과세대상에 해당하는 점과는 별도로 조세포탈죄의 사기 기타 부정한 행위라고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 각 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 각 과세연도별 공소사실 중 1998. 12. 31. 이전에 차명계좌를 통하여 주식을 취득한 부분에 관하여 이유에서 각 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 원심이 인정한 사정들을 위 법리에 비추어 보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍이 간다.

원심판결에는 이에 관하여 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

특별검사가 원용하고 있는 판례들( 대법원 1997. 5. 9. 선고 95도2653 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006도5041 판결 등)은 모두 처음부터 법령에 의한 과세의무의 존재가 명백한 사안에 관한 것으로서 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.

따라서 특별검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

4. 파기의 범위

앞서 본 바에 의하면, 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스의 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분은 파기를 면할 수 없는바, 피고인들은 모두 상고하지 아니하였으나, 특별검사가 위 부분과 함께 피고인 1, 3, 4에 대한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)의 각 이유무죄 부분에 관해서도 상고함으로써 그 부분과 1죄의 관계에 있는 위 세 피고인들의 위 각 법률 위반의 점 중 유죄 부분이 모두 함께 이심되었고, 원심은 피고인 1의 위 유죄 부분과 경합범 관계에 있는 구 증권거래법 위반 부분에 대하여 하나의 형을 정하였으므로 이 부분 역시 이심되었다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003도1256 판결 참조). 따라서 위 삼성에스디에스의 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분을 파기하는 이상, 위 각 유죄 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 정해져야 할 것이므로 그 한도 내에서 피고인 1, 4의 유죄 부분과 피고인 3의 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 부분은 함께 파기를 면할 수 없다.

5. 결론

그러므로 원심판결 중 피고인 1, 3, 4, 6, 7에 대한 삼성에스디에스 주식회사 신주인수권부사채 관련 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)의 점에 관한 부분과 피고인 1, 4에 대한 유죄 부분, 그리고 피고인 3의 2003. 5. 31.자 및 2004. 5. 31.자 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(조세)죄 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 특별검사의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.